La polémica por el proyecto que busca regular la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet.
POR DIEGO DE CHARRAS, LUIS LOZANO, DIEGO ROSSI (*)
@DiegodeCharras, @Beatnik78, @Diegodrossi
El proyecto con media sanción en el Senado, denominado “de Responsabilidad de Proveedores de Servicios de Internet” (PSI), levantó polémica al filo del cierre de las Sesiones Ordinarias 2017 en Diputados, por parte de diversos actores involucrados. Tras la rápida aprobación de un dictamen en reunión conjunta de tres comisiones el miércoles 15 de noviembre, y la autoinhibición de los diputados de realizar modificaciones desechando su rol de cámara revisora, se produjo una “guerra de comunicados”.
Si bien el proyecto no prosperó este año, es altamente probable que se reediten intentos de aprobación final dentro de unos meses. Entre quienes salieron a celebrar la posibilidad de una pronta aprobación se encuentran CABASE, la Cámara Argentina de Internet, la Asociación Latinoamericana de Internet, la Cámara Argentina de Comercio Electrónico, la Federación Latinoamericana y del Caribe de Internet y el Comercio Electrónico, la Asociación Argentina de Televisión por Cable, la Asociación de Emprendedores de Argentina, la Cámara de Cooperativas de Telecomunicaciones y la Cámara de Informática y Comunicaciones de la República Argentina. Desde esa perspectiva argumentaron que “un marco legal específico para la responsabilidad de los intermediarios tecnológicos que permiten el aprovechamiento de Internet otorga seguridad jurídica tanto a estos actores como a los usuarios.”
Por su parte, desde una mirada opuesta, alertaron acerca del riesgo de vulneración de derechos de propiedad intelectual. Entre ellos, la Cámara Argentina del Libro, la de Publicaciones, la Fundación El Libro, la Federación Argentina de Librerías, Papelerías y Afines, la Sociedad Argentina de Escritores, la Federación Argentina de la Industria Gráfica y Afines, la Cámara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas (CAPIF), el Centro de Administración de Derechos Reprográficos de la Argentina, entre otros, porque estiman que “la necesidad de interponer una acción judicial por cada una de las infracciones que se cometa en Internet, relacionadas con la subida y/o circulación de obras protegidas por el derecho de autor, impide garantizar una eficaz protección a los titulares del derecho”.
Sin ser mencionadas, pero reconocidas por todos, están involucradas también en la puja las grandes compañías de Internet conocidas como GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) y la mayor cámara mundial de lobby por el respeto de los derechos de propiedad intelectual, la Motion Pictures Association of America1.
De acuerdo al texto se busca “regular la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet, a efectos de garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, preservando los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas, y cualquier otro derecho que resulte afectado”.
El debate sobre la regulación de la circulación de contenidos en nuevas plataformas digitales resulta atinado, toda vez que las prácticas de producción, distribución, monetización y uso social de videos, imágenes y textos se encuentran ya instaladas y masificadas. El asunto se enmarca también en una sentencia de la Corte Suprema (caso Belén Rodríguez c/ Google de 2014) y se presenta, en general, alineado a los denominados Principios de Manila y otros estándares internacionales de derechos humanos.
Desde una mirada de tutela de los derechos humanos entendemos que hasta aquí primó la representación de una visión decimonónica de la libertad de expresión aplicable a la libre circulación de contenidos, valorable pero insuficiente dada la complejidad del tema en cuestión. Hay una ensordecedora ausencia de la voz de los grupos en situación de vulnerabilidad que suelen ver seriamente comprometidos sus derechos en las plataformas digitales. En este sentido, en el proyecto advertimos principalmente dos puntos atendibles.
Problemas procesales para tramitar ante vulneraciones de derechos
Un aspecto conflictivo surge del procedimiento para la solicitud de retiro o desindexación de contenidos por parte de potenciales afectados. Si bien resulta certero el criterio de inaplicabilidad de responsabilidad objetiva por contenidos generados por terceros y el requerimiento de notificación judicial que emana de la sentencia “Belén Rodríguez”, el texto del proyecto de ley clausura la posibilidad de cualquier procedimiento ante autoridad administrativa competente, que también se encuentra contemplado en dicha jurisprudencia.
Compartimos la opinión de la experta de la Universidad de Stanford Daphne Keeler quien en 2016 durante su exposición en el Senado argentino sostuvo: “no es importante si uno delega esto en un tribunal o en un organismo administrativo; pero sí es muy importante que quien decida qué contenido está infringiendo la ley, lo haga con el debido proceso, con sujeción a la transparencia, de manera tal que permita que el acusado real, el hablante, pueda presentarse y defender sus intereses. Resulta crítico que cuando una persona, un orador, una empresa, o quien fuere, es acusado de estar violando la ley, no pierda su presencia en Internet sin esa transparencia, sin esa oportunidad de defenderse, de poder invocar el proceso público real ante la ley en lugar de que, simplemente, se recurra al proceso privado y a la tecnología”.
La práctica litigiosa de nuestro país demuestra que las tramitaciones de acciones vía amparo varían ampliamente en su procedimiento, plazos y eficacia y en todos los casos requieren un patrocinio jurídico. Además, como señala la investigadora Bernadette Califano, las órdenes judiciales en la Argentina demoran un tiempo excesivo en comparación con el ritmo de funcionamiento de Internet, donde los daños para derechos personalísimos suceden vertiginosamente.
Entonces, mientras se libera de responsabilidades y notificaciones o protocolos de mediaciones a las grandes transnacionales —concentradoras de gran parte de los usos cotidianos de las redes sociales, indexadores, buscadores, y alojamiento de contenidos— no se resuelve la accesibilidad a la justicia de los más débiles, con escasas capacidades solventes o radicados lejos de los tribunales federales, la jurisdicción señalada por el proyecto para plantear la acción de amparo.
Tampoco se han explicitado en el proyecto de ley, responsabilidades de áreas públicas de promoción de derechos, facilitadoras de mediación o proveedoras de patrocinio jurídico gratuito para mejorar la accesibilidad a la justicia.
Cuando sopesamos la posibilidad de contemplar una vía administrativa competente, no estamos pensando en un organismo dependiente del Poder Ejecutivo que controle contenidos, con todos los riesgos para la libertad de expresión que ello implica. Se trata de habilitar una ventanilla accesible garantizada por ley y con recursos en el formato de Defensoría de Internet —incluso las actuales Defensorías (del pueblo, del público, del niño) podrían tomar ese rol— convocando a espacios plurales y con participación ciudadana. Recientemente en Gran Bretaña se comenzó a considerar la necesidad de crear un ombudsman de Internet2 con el fin de tratar las denuncias de los afectados/as por contenidos de Internet con celeridad, con procedimientos normados, independencia y participación social. Iniciativas de este tipo también se encuentran en evaluación en Francia y Australia3.
Claramente se trata de la búsqueda de protección de parte del Estado de aquellos/as que se vean afectados por contenidos y que puedan evitar el extenso, lento y oneroso trámite judicial, allí cuando sea posible.
En el fallo Belén Rodríguez la Corte explicita que: “Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita —civil o penal— de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento”. En estos casos la propia evaluación del PSI puede resultar suficiente para evitar daños tras la comunicación del virtual afectado.
Y continúa la Corte: “Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al “buscador” que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente4, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada”. En estos casos, consideramos que pueden identificarse situaciones de pronta actuación administrativa y otras en los cuales indefectiblemente la vía deba ser la judicial, pero donde incluso esta instancia administrativa pueda obrar como facilitadora del proceso de judicialización.
“Paralegalidad corporativa” o la autorregulación como imperio de los algoritmos razonables
Otro controvertido artículo del proyecto con media sanción, permite a los proveedores de servicios de Internet “acordar libremente criterios de autorregulación”.
En este punto, según el experto uruguayo Gustavo Gómez el proyecto “se aleja no sólo de los Principios de Manila sino además de los estándares internacionales sobre libertad de expresión al habilitar la censura privada”5.
Entendemos que los mecanismos de autorregulación de las empresas pueden ayudar a la búsqueda de reglas de juego democráticas (siempre alertando que la diversidad social aún en tiempos globales, obliga a pensar en “ciudadanías” y “formas democráticas” de distinto cuño para cada comunidad nacional).
Pero el artículo 7° reconoce expresamente, y sin restricción alguna, que cualquier empresa intermediaria podrá realizar el bloqueo y la remoción de contenidos así como la eliminación de perfiles y cuentas de usuarios, o la suspensión o cancelación de servicios sin exigir el debido proceso, sin orden judicial, sólo por el hecho de que un usuario haya incumplido sus términos de referencia o condiciones de uso del servicio.
En consecuencia, al tiempo que se vedan instancias de mediación o notificación administrativa, se habilita de manera explícita a las empresas para retirar o desindexar materiales, restringir o cancelar servicios de acuerdo a sus propias reglas presentes en lo que conocemos como “Términos y condiciones”. Estos contratos son más o menos globales, nunca auditados públicamente y gozan del desconocimiento por parte de los usuarios.
Según Eduardo Ferreyra, de la Asociación de Derechos Civiles de Argentina, el artículo 7° sobre autorregulación “presenta ciertos riesgos para la libertad de expresión, si tenemos en cuenta el cambio de paradigma que implicó el surgimiento de Internet. Si mediante la aplicación de términos y condiciones las personas, minorías o grupos desaventajados se ven impedidos de dar a conocer su opiniones —mediante la eliminación de sus mensajes, fotos, etc. o la cancelación de sus cuentas— aquellos se quedarían sin opción de defensa alguna, ya que en este caso es el propio Estado el que ha decidido renunciar a cualquier tipo de intervención en su ayuda”6.
Esta privatización de la fijación de normativas que constituye una “paralegalidad corporativa” no debería ser consagrada sin parámetros más que una presunta transparencia y eficiencia de las empresas ejecutoras. Tampoco debería ser este mecanismo la única vía extrajudicial habilitada para garantizar la libertad de expresión y la tutela de otros derechos de todas las personas en democracias inclusivas.
Un criterio autorregulatorio menos maximalista podría ceñirse al cumplimiento de criterios internacionalmente definidos (véase la Declaración Conjunta de Relatores Especiales para la Libertad de Expresión, sobre Libertad de Expresión y Noticias Falsas, Desinformación y Propaganda, Viena, 3 de marzo de 2017). Esos criterios deberían ser: i) objetivamente justificables; ii) respetuosos de los tratados de derechos humanos; iii) sin discriminación ideológica o política; iv) claramente establecidos en términos y condiciones; v) convenidos previa consulta con organizaciones de usuarios del país y organismo público de defensa de derechos —Defensoría del Pueblo nacional con adhesión propuesta a las legislaturas y defensorías provinciales, Defensoría del Público y Usuarios TIC—; vi) aplicables previa notificación al usuario para su conocimiento, y alegato que considere corresponder.
1 En las reuniones públicas del senado fueron recibidos sólo 11 especialistas, buena parte de ellos/as ligados directa o indirectamente a Google y Facebook.
2 “UK considers Internet ombudsman to deal with abuse complaints”, 22 de agosto de 2017, disponible en: https://www.theguardian.com/technology/2017/aug/22/uk-considers-Internet-ombudsman-to-deal-with-abuse-complaints
3 “France plans Internet ombudsman to safeguard free speech”, 19 de diciembre de 2016, disponible en: https://www.theguardian.com/technology/2016/dec/19/france-plans-Internet-ombudsman-to-safeguard-free-speech
4 El subrayado es nuestro.
5 Comunicado Observacom, Argentina, 22 noviembre 2017
6 Artículo en sitio oficial www.adc.org.ar, 17 de noviembre de 2017
(*) Miembros del Observatorio DERCOM – Derechos y Comunicación (FSOC – UBA).