Las políticas de neutralidad de la red. Su legislación en el mundo y en América Latina

La dificultad de definir la neutralidad de la red y de regularla

Nos abocamos extensamente a la comprensión de la neutralidad de la red en el número 8 de Fibra. Retomamos acá los ejes principales con la intención de entender qué está en juego cuando se avanza en su regulación. Invitamos al lector recurrente a continuar en el siguiente apartado.

La neutralidad de la red suele tomar diferentes significaciones según la intención con que se la interprete. Se fue asentando, no obstante, un consenso mínimo pero general, que entiende a la neutralidad como la prohibición de introducir distorsiones (artificiales) en el tráfico de información en Internet, rechazando toda discriminación intencional de contenidos o servicios particulares. La idea rectora es que todo tráfico de datos debe ser tratado en condiciones de igualdad, con el propósito de garantizar a los usuarios la libertad de elección respecto a los contenidos que quieran consumir o transmitir. Lo que en última instancia remite a un precepto ya reconocido por organismos multinacionales como la ONU y la OEA, y en forma creciente por los gobiernos alrededor del mundo: Internet es un medio esencial para garantizar derechos fundamentales, como el acceso a la información y a las libertades de opinión y de expresión.

Pero ese consenso se resquebraja si pretendemos avanzar en definiciones más precisas. Apenas los nombraremos aquí, pero hay una serie de inconvenientes de tipo práctico que afectan la acepción general de neutralidad. El propio funcionamiento de Internet implica la priorización de ciertos paquetes de contenidos por sobre otros, en una discriminación “natural” del tráfico. Las medidas de gestión de tráfico son una práctica habitual de las operadoras para afrontar situaciones de congestión o para responder a peticiones “justificables” de bloqueo (ataques cibernéticos, tráfico de spam o pedidos específicos de la justicia o de los usuarios). Finalmente, los proveedores de contenidos o de servicios son muy diferentes en tamaño y en poder económico, y los más poderosos suelen recurrir a redes de entrega de contenidos (CDN) o suscribir acuerdos de peering o vías especiales para mejorar el tránsito de sus productos.

En la práctica, el contenido no se distribuye en Internet en condiciones de igualdad. Es por eso que muchos ven más propicio hablar de apertura de la red en vez de neutralidad, entendiendo que la no discriminación del tráfico no es posible. La idea de una Internet abierta apunta a enfocar en los resultados más que en los medios, e implica que todos los usuarios sean tratados de la misma manera (incluyendo a los generadores de contenidos o de servicios). Es la igualdad de trato hacia los usuarios de la red la que garantizaría su plena libertad para acceder o transmitir los contenidos que prefieran. El consenso por la neutralidad se limita, entonces, a considerar Internet como una plataforma abierta, global e interoperable para el libre tránsito de contenidos. No obstante, las prácticas que esto habilita o restringe están en discusión, lo que se refleja en las diferentes formas en que se regula al respecto.

Como punto de partida, no existe todavía un acuerdo sobre la necesidad de imponer la neutralidad por vía regulatoria. Aunque las normas proneutralidad se viene expandiendo, bajo el efecto difusión de los debates y decisiones tomadas en los leading cases de Estados Unidos y la Unión Europea, sigue sin ser un patrón establecido. Aún son muchos los interesados y decisores que remarcan que el desarrollo y la expansión de Internet no precisó de esas normas, y que el mercado bien puede operar como articulador, con sólo remarcar ciertos criterios mínimos (vía defensa de la competencia y protección del consumidor).

Por otro lado, donde sí se reglamentó, los alcances de la neutralidad son variados: se parte del núcleo mínimo que prohíbe bloquear, degradar o discriminar contenidos o servicios particulares, pero las especificaciones acerca de qué comprende “discriminar” difieren. Hay acuerdo en restringir la discriminación negativa, pero no lo hay respecto a las discriminaciones positivas, las medidas de aliento específico a determinados contenidos.

Hay diferentes prácticas de este tipo que se vienen dando, sin acuerdo sobre si implican o no una afección a la neutralidad. Los “convenios privados de peering o interconexión”, “vías rápidas” o “servicios especializados” para la priorización de contenidos particulares son uno de los puntos polémicos. Las prácticas de bonificación de consumo o zero-rating son otro (nos abocamos a las implicancias del zero-rating para la neutralidad en el número 14 de Fibra).

La regulación por una Internet abierta en Estados Unidos. Su réplica en la Unión Europea

La cuestión de la neutralidad de la red comenzó a problematizarse por 2000, cuando la aparición de Napster derivó en la expansión del tráfico peer to peer (P2P), por el que los usuarios comparten archivos entre sí de forma directa (hasta entonces el modelo dominante era el de server to client). Eso generó un fuerte aumento del tráfico, para el que las redes no estaban preparadas. Las operadoras buscaron aumentar las capacidades, con inversiones en equipos pero también en sistemas para administrar y priorizar ciertos tipos de tráficos sobre otros. En muchos casos, denunciados y probados, optaron por bloquear el tráfico P2P.

El concepto de neutralidad surgió del ámbito académico, cuando en 2003 el investigador Tim Wu publicó Network Neutrality, Broadband Discrimination. Allí se definía a la neutralidad como un objetivo y como un principio de diseño de la red, entendiendo que el acceso abierto y la obligación de no discriminación eran las herramientas regulatorias hacia esa meta.

Mientras se fortalecía la discusión académica, empezaron a registrarse nuevos casos de discriminación de contenidos por parte de las operadoras de red, que ahora afectaban a otras empresas de servicios (como voice IP), las que presentaron recursos ante el regulador Federal Communication
Commission (FCC).

La FCC decidió finalmente en 2005 establecer la primera normativa proneutralidad del mundo, la Internet Policy Statement, que fijaba cuatro principios o libertades para el uso de la red: 1. acceso al contenido (legal) de preferencia, 2. con aplicaciones, servicios o protocolos de preferencia, 3. mediante terminales de preferencia (mientras no afecten el funcionamiento de la red), 4. con derecho a la información relevante sobre el servicio de parte de los operadores. La misma, sin embargo, era sólo una declaración de principios, no una regulación en sentido estricto, por lo que no tenía fuerza vinculante. Varias de las operadoras siguieron aplicando prácticas de bloqueo o discriminación, dando lugar a nuevos enfrentamientos.

La FCC decidió en 2010 fortalecer su política, emitiendo la Open Internet Order, que retomaba estos principios mediante tres reglas generales: 1. Transparencia en la información de las condiciones de servicio, 2. no bloqueo y 3. no discriminación de contenidos, servicios o aplicaciones (legales). En este caso sí se trataba de una regulación estricta, de carácter vinculante. Varias de las operadoras presentaron impugnaciones, y en 2014 la Justicia declaró que la FCC no tenía atribuciones para imponer esas regulaciones a los prestadores de Internet (que hasta entonces era considerada como “servicio de información” y no de telecomunicaciones, a regular por su utilidad pública).

La FFC optó por no apelar, sino avanzar por un camino regulatorio más estricto. A comienzos de 2015 incluyó a Internet entre los “servicios de telecomunicaciones” (incorporándola al denominado Title II) y emitió una nueva Open Internet Order, de carácter obligatorio. Admite operaciones de gestión de tráfico, pero establece la prohibición expresa de toda práctica de “interferencia o discriminación no razonable” de contenidos o servicios, que deben ser tratados “en forma abierta” y “en condiciones de igualdad, bajo reglas claras y transparentes”. También enuncia la prohibición expresa de toda “priorización paga” de contenidos sobre otros, aunque —más allá de algunas lecturas iniciales— no impide los acuerdos privados de peering y otras prácticas de interconexión (que se presenten como por fuera de los servicios de Internet), siempre que no impliquen “potenciales efectos anticompetitivos”. Y éstos se siguieron dando, bajo el aval de la FCC. Finalmente, la norma tampoco incluye la prohibición expresa de las prácticas de zero-rating, a ser evaluadas caso por caso para descartar una discriminación negativa hacia el resto. Las grandes operadoras volvieron a presentar impugnaciones ante la Justicia, varias de los cuales esta vez sí fueron rechazadas.

Este esquema, no obstante, entró nuevamente en discusión con el cambio de gobierno. La nueva conducción de la FCC (bajo control republicano) emitió una decisión para evaluar la reexclusión de los servicios de Internet del carácter de utilidad pública (Tittle II), lo que anularía la vigencia de la Open Internet Order. Postula que las prácticas de mercado son suficientes, y que se puede alcanzar un esquema de “auto-regulación” de la neutralidad por medio de un “acuerdo voluntario” por parte de las operadoras. Este proceso está en definición, y aunque se prevé que la FCC concretará ese cambio, el tema podría retomarse en el Congreso, bajo la discusión de una ley específica. En definitiva, durante más de 10 años las operadoras lograron filtrar la resistencia a las políticas de neutralidad, y más allá de los reiterados intentos y un pronunciado apoyo a nivel público, no se ha logrado imponer un consenso.

Consideramos más brevemente al caso de la Unión Europea, donde el tema se incorporó más tarde a la discusión, en general con menor intensidad. Aunque fue introducido en forma general a las Directivas de la UE en 2009, recién comenzó a problematizarse en 2012, producto de varias prácticas de bloqueo y degradación por parte de las operadoras. El tema igualmente volvió a dilatarse y recién en octubre de 2015 el Parlamento Europeo sancionó, como parte del marco normativo para el Mercado Único de las Comunicaciones Electrónicas, lineamientos expresos para la neutralidad de la red. A comienzos de 2016, el Comité de Ministros emitió una recomendación más expresa, remarcando su importancia como medio para los derechos fundamentales de libertad de información y expresión.

Esas normas retoman en general los aspectos de la Open Internet Order, exigiendo a los operadores de red “el trato de todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a Internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado”. Con la notable distinción de que en este caso sí se admite en forma expresa los acuerdos de priorización de “servicios especializados”, retomando el argumento de que transitan por redes privadas interconectadas, que se diferencian de los servicios de Internet. Se pone como condición la transparencia y la publicidad de esos acuerdos, que deben estar disponibles para todos los interesados, y principalmente que esas prácticas no repercutan sobre la calidad general de los servicios de Internet. Queda por ver la forma en que los países miembros adopten las indicaciones comunitarias de política y la reacción de las operadoras.

Las políticas de neutralidad en América Latina

El tema se viene considerando hace algunos años, y son varios los países en que se ha reconocido en leyes específicas, aunque se dilata su aplicación en forma concreta.

Chile tiene el privilegio a nivel mundial: se trata del primer país en sancionar una Ley de Neutralidad específica, a mediados de 2010. Producto de una serie de prácticas de bloqueo y degradación por parte de los operadores, desde 2007 se generó un movimiento de activistas que se acercaron a los legisladores. La ley, que operó como una modificación a la de telecomunicaciones, admite medidas de gestión de tráfico pero prohíbe el “bloqueo, entorpecimiento o discriminación arbitraria” de contenidos, servicios o aplicaciones (legales) en particular, a lo que suman exigencias de transparencia en la información de las condiciones y de calidad en la prestación del servicio. Un punto destacable del caso chileno es que se avanzó pronto con el dictado de un Reglamento de Neutralidad por parte de la autoridad de aplicación (SubTel), en el que se definieron concretamente las prácticas de gestión admitidas y prohibidas y las exigencias de información (no así los parámetros de calidad, que entonces no se pueden exigir). Por otro lado, en 2014, la Subtel emitió una nota prohibiendo las prácticas de zero-rating de servicios particulares (como redes sociales) acorde a las normas de neutralidad (que no lo puntualizan). Posteriormente se llegó a un acuerdo intermedio con las operadoras, por el cual se admiten esas prácticas pero sólo mientras esté vigente un plan de datos que permita acceder también al resto de los servicios (en ese caso con consumo).

Brasil incorporó, a principios de 2014, la noción de neutralidad en el artículo 9 de su Marco Civil de Internet, bajo la obligación de “un tratamiento isonómico de cualquier paquete de datos, sin distinción por contenido, origen y destino, servicio, terminal o aplicación”, pero admitiendo las medidas de gestión de tráfico “en los términos en que sean reglamentados” por el Gobierno Federal. Desde entonces se dio una prolongada discusión para su reglamentación (que incluyó cuatro consultas públicas), la que recién se concretó en mayo de 2016, apenas horas antes de la destitución de Dilma Rousseff. El decreto permite medidas de gestión de tráfico razonables de carácter temporal, admite “casos excepcionales por motivo de seguridad pública o emergencia”, pero prohíbe toda priorización comercial de paquetes de datos particulares. Sí habilita “servicios especializados” que se distingan de Internet y “no la sustituyan”. Y no hace una prohibición expresa de prácticas de zero-rating.

México incluyó la regulación de la neutralidad en la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión de mediados de 2014. En los artículos 145 y 146 se ordena al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) expedir los lineamientos de neutralidad acorde a los principios de “libre elección de contenido, aplicación o servicio”, “sin discriminación” por parte de los operadores, sujetos a normas de “transparencia e información” y “niveles de calidad”, admitiendo “medidas de gestión de tráfico conforme sean autorizadas”. Es llamativo sin embargo que el IFT, desde entonces muy activo en la aplicación de la ley, no haya concretado nunca la sanción de esos lineamientos de neutralidad (incorporó a sus agendas de trabajo de 2015 y 2016 el llamado a consulta pública, pero no lo hizo y desde entonces no volvió a considerar el asunto).

Argentina, por su parte, incorporó expresamente la neutralidad de la red en la Ley Argentina Digital, sancionada a fines de 2014. En sus artículos 56 y 57 establece la prohibición de “interferir o degradar cualquier contenido, servicio, aplicación o protocolo, salvo orden judicial o expresa solicitud del usuario”, así como de “fijar el precio de acceso en virtud de servicios o contenidos particulares”. La ley establece la vigencia de esos artículos sin necesidad de reglamentación, aunque sería conveniente que la autoridad de aplicación establezca un reglamento específico que detalle las prácticas. No obstante, no sólo no se avanzó con eso, sino que el regulador se abstuvo hasta el momento de hacer cumplir la ley vigente, avalando por ejemplo diversas prácticas de zero-rating, prohibidas expresamente (de redes sociales tipo WhatsApp o de servicios de streaming pertenecientes a las propias operadoras).

Epílogo. Las complejidades de la neutralidad, las dilaciones en su aplicación

Procuramos anteriormente presentar la complejidad del concepto de neutralidad de la red y exponer los efectos cruzados de las diversas prácticas que la componen, como las de zero-rating. Avanzamos aquí con las delgadas pero trascendentes líneas en juego en las decisiones regulatorias. Recogemos de esto otra enseñanza para la complejidad del tema: la existencia de un problema generalizado para avanzar en su regulación, pero también para la aplicación concreta de esas normas una vez vigentes (idas y vueltas en Estados Unidos, dilaciones para la sanción y/o posterior instrumentación en la Unión Europea y en América Latina). Eso también demuestra la capacidad de resistencia de las operadoras a esas regulaciones, que evidentemente rechazan (al menos en partes), y de filtrarla sobre los agentes estatales. Lo que no deja de ser significativo, en un sector caracterizado por una alta concentración y con un alto impacto las decisiones de política pública.

En Twitter es @Phillynewrocker