Neutralidad de la red y monopolio

Derechos y libertades de los ciudadanos bajo custodia.

POR GUILLERMO PÉREZ VACCHINI (*)
@perezvacchini

El principio de Neutralidad de Red1, pilar del funcionamiento del tráfico y gestión de la información a través de Internet desde sus inicios, se ha puesto en discusión a nivel global luego de la reciente decisión de la FCC denominada “Restore Internet Freedom”2, a partir de la cual permite la injerencia de los proveedores de servicio de Internet sobre el control del contenido que circulan por sus redes.

En este contexto los proveedores de Internet podrán priorizar, bloquear, discriminar precios por contenidos e incluso ofrecer un acceso limitado a páginas y contenidos sobre Internet. A cambio, la FCC exige a las empresas transparencia: que informen a los usuarios acerca de sus políticas comerciales.12

Esta decisión es una página más de un largo debate aún vigente en EEUU, el cual tiene como principales promotores a las empresas proveedoras de servicios de Internet (Comcast, Verizon, AT&T), por un lado, y a empresas proveedoras de servicios a través de Internet por el otro (Amazon, Facebook, Google, Netflix, etc.).

En las antípodas de esta decisión se encuentra la Comunidad Europea donde se ha ratificado el principio histórico de Neutralidad de la Red que ha primado en Internet y que tiene como beneficios económicos el incentivo a la innovación por parte empresas y usuarios que interactúan a través de ella3.

Los debates en torno a la Neutralidad han girado en torno a distintas cuestiones, como ser: seguridad nacional versus protección de datos personales, inversión en la red versus innovación, administración del tráfico versus políticas de exclusorias de competencia, etcétera. Si bien estas dicotomías plantean en ocasiones falsas antinomias, que escapan al presente, resulta evidente que el interés primordial por el cual los dueños de la infraestructura plantean el fin de la neutralidad: quieren conocer, controlar y explotar el contenido que discurre a través de sus redes. Es un negocio millonario, en crecimiento, al cual los dueños de la infraestructura estaban vedados a acceder en base al esquema punto a punto que predominó en la arquitectura de Internet.

Si bien resulta evidente que el origen de la discusión entre las principales empresas del entorno de las tecnologías de la información reside en torno a la posibilidad/imposibilidad de monetizar la información que discurre por sus redes, los riesgos trascienden el aspecto económico y alcanzan a las libertades de los individuos y al ejercicio de los Derechos Humanos en Internet.

Esto es correctamente señalado por la recomendación CM/Rec(2016)1 realizada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Europea a sus estados miembros, en donde expone los siguientes Principios Generales en los que se basa la defensa de la Neutralidad de la Red y que se ponen en duda al cuestionarse la misma:

1. Los usuarios de Internet tienen derecho a la libertad de expresión, incluido el derecho a recibir y difundir información, utilizando servicios, aplicaciones y dispositivos de su elección, en plena conformidad con el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Estos derechos deben ser disfrutados sin discriminación por cualquier motivo, como género, orientación sexual, raza, color, idioma, religión, opinión política u otra, origen nacional o social, asociación con una minoría nacional, propiedad, nacimiento u otro estado.
2. El derecho de los usuarios de Internet a recibir y difundir información no debe restringirse mediante el bloqueo, ralentización, degradación o discriminación del tráfico de Internet asociado con contenido, servicios, aplicaciones o dispositivos particulares o el tráfico asociado a servicios prestados sobre la base de acuerdos exclusivos o aranceles.
3. Los usuarios de Internet deberían tener una conexión a Internet con las características definidas en los acuerdos contractuales que hayan celebrado con los proveedores de servicios de acceso a Internet sobre la base de información específica y adecuada que se proporciona a los usuarios con respecto a todos los aspectos que puedan afectar su acceso a Internet y su derecho a recibir e impartir información.

En efecto, la posibilidad de bloquear, degradar o ralentizar contenidos o páginas no es un problema exclusivamente económico, ni que se suscribe al ámbito de las grandes empresas que participan del entorno digital, sino que se ponen en juego libertades esenciales de los ciudadanos.

Esto ha sido manifestado también por Edison Lanza, Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) , quien afirmó que “un retroceso en las reglas que garantizan la neutralidad de la red de Internet y la no discriminación en Internet que se produzca en Estados Unidos tiene el potencial de producir un impacto más global”. “El temor es que nos enfrentemos a una Internet de primera, accesible para unos pocos, y a una Internet restringida en velocidad y acceso a contenidos para la mayor parte de los ciudadanos, con el consiguiente impacto en la libertad de expresión, el derecho a la información y el disfrute de los derechos humanos en general”4.

En el mismo sentido se ha manifestado David Kaye, en el Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión presentado en la Asamblea General de Naciones Unidas.

“La neutralidad de la red —el principio de que todos los datos de Internet deben ser tratados en pie de igualdad, sin injerencia indebida— promueve el acceso más amplio posible a la información. En la era digital, la libertad de elegir entre distintas fuentes de información solo tiene sentido cuando el contenido de Internet y las aplicaciones de todo tipo son transmitidos sin discriminación o injerencia indebida por agentes no estatales, incluidos los proveedores. La obligación positiva del Estado de promover la libertad de expresión sostiene firmemente la neutralidad de la red, a fin de promover el mayor acceso no discriminatorio posible a la información”.5

En efecto, el fin del principio de neutralidad otorga al proveedor de Internet la libertad de ofrecer distintos paquetes preestablecidos de accesos a Internet, a distintos precios y velocidades.

Una empresa podría ofrecer un paquete limitado de acceso que incluya los servicios de comunicaciones, audiovisuales, periodísticos y de contenidos en general producidos por el mismo grupo y/o adicionar a ese set de accesos otros tantos que acepten abonar el fee de acceso, o bien otros contenidos que agraden a sus pretensiones culturales, religiosas o políticas.

“La FCC simplemente requerirá a los proveedores de Internet que sean transparentes sobre sus prácticas para que los consumidores puedan comprar los planes de servicio que les resulte mejor y los emprendedores y otros pequeñas empresas puedan contar con la información técnica que necesitan para innovar” afirmó Ajit Pai en un comunicado de la FCC del 21 de Noviembre de 20176.

En la visión regulatoria impulsada por los principales operadores de red a nivel global, y que a partir de la llegada de Trump al gobierno han alcanzado primacía en los organismos regulatorios, es el propio mercado el que garantiza el acceso a los derechos esenciales de la población a través de Internet: el proveedor puede ofrecer un acceso limitado a Internet, mientras que los usuarios pueden elegir libremente qué prefieren, si el acceso irrestricto a la nube u otra opción provista por esa u otra empresa.

“Si el bloqueo o degradación intencionada se producen en un mercado competitivo, y los usuarios valoran y requieren los contenidos, servicios o aplicaciones bloqueados, es solo cuestión de tiempo que algún competidor los ofrezca, por lo que el operador que incurra en tal práctica sufrirá pérdida de clientes e ingresos, disminuyendo sus incentivos para hacerlo. No obstante, éste no es el caso si el operador que realiza el bloqueo disfruta de poder significativo en el mercado primario (banda ancha), porque podría limitar la innovación”7.

Si resulta evidentemente riesgoso dejar librado al mercado derechos humanos esenciales, como los ya mencionados, cabe agregar que el escenario de libre movilidad de usuarios entre uno y otro proveedor sólo se cumpliría en un escenario de competencia perfecta. En el mercado de las telecomunicaciones este escenario no se verifica en ningún lugar del mundo por las propias características de la industria.

En efecto, la teoría de la libre elección del mercado se derrumba ante la sola existencia de competencia oligopólica que caracteriza al sector. Así lo señala Nicholas Economides en “Por qué la imposición de nuevos peajes en el contenido y aplicaciones de terceras partes representa una amenaza para el desarrollo de la innovación, sin con ello mejorar la inversión de los proveedores de banda ancha.”, considerando el caso (aplicable a Estados Unidos) donde existen más de un operador mayorista y al menos dos operadores de acceso al hogar (última milla):

“El poder de mercado de los operadores de acceso aumenta gracias a: (i) la existencia de los costes de cambio de operador; (ii) el contrato de paquetes de servicios (bundling) de Internet con otros de otra naturaleza; y (iii) la inseguridad y los costes de información adicionales para los consumidores si se llevara a cabo una discriminación de precios. Los clientes privados que estén considerando cambiar de proveedor de banda ancha deben también tener en cuenta el cambio del equipo que usan en casa y de las infraestructuras de acceso a la red en sus localidades. Estos costes de cambio son significativos y generan fricciones en el mercado, las cuales contribuyen a aumentar la capacidad de los operadores para fidelizar clientes. Teniendo en cuenta que, a la hora de cambiar de proveedor, los clientes no son sensibles a los precios más bajos de uno u otro competidor, los proveedores de banda ancha poseen una demanda por empresa específica menos elástica y tienen incentivos de mayor peso para no bajar precios, lo que deriva en un gran poder de mercado y en unos precios de equilibrio más altos de acceso a Internet de banda ancha. Además, los mejores precios de acceso a Internet de banda ancha para usuarios privados suelen ir unidos solamente a la compra de paquetes de servicios del mismo proveedor. Por ejemplo, una empresa de televisión por cable puede ofrecer un precio de acceso a Internet de banda ancha más bajo si el cliente contrata también el servicio de televisión. Esto supone una barrera de salida más para los usuarios privados que están considerando cambiar de proveedor. Si el usuario finalmente contratara con otro proveedor el acceso a Internet de banda ancha, el resto de servicios con el antiguo proveedor posiblemente se encareciera. Como resultado, un cliente no cambia de proveedor de servicios de Internet, aunque la competencia le ofrezca servicios de banda ancha más baratos, a no ser que le haga una oferta por un paquete de servicios completo que le resulte igualmente satisfactoria. Por lo tanto, la oferta de paquetes de servicios de Internet reduce la elasticidad de la demanda de una empresa específica y añade poder de mercado a los operadores de acceso de última milla”.

“Por añadidura, si se diera la discriminación de contenido en el mercado, por lo general los usuarios no sabrían por qué cierta información y servicios les llegan con retraso, o no les llegan en absoluto. Es posible que no llegaran nunca nuevos proveedores a los consumidores, y que éstos ni siquiera supieran lo que se habían perdido. Los retrasos en los servicios de proveedores conocidos pueden llegar a atribuirse a ellos mismos, más que a la red. De ahí que la discriminación puede generar una considerable inseguridad, y costes de información para los usuarios. El hecho de que la calidad de los servicios de red sea opaca para los usuarios objeto de discriminación de contenido, confiere todavía más poder de mercado a los operadores de acceso a Internet”.

“A este respecto, es importante resaltar que, puesto que los operadores de acceso de última milla para usuarios privados están relacionados en cadena (es decir, no son reemplazables) al Internet troncal, las fuerzas competitivas en el troncal no pueden eliminar el poder de mercado y las consecuentes distorsiones del mercado en los operadores de acceso de última milla para los consumidores privados. Por lo tanto, el poder de mercado en la última milla no se puede erradicar y esto afecta al conjunto de Internet”.

Cabe preguntarse, ¿qué sucedería con la neutralidad de la red en un entorno de prestación monopólica de servicios de acceso mayorista y minorista a Internet, es decir para aquellas localidades donde existe un único operador con capacidad de ofrecer Internet a los usuarios? Más aún cabe preguntarse qué sucederá con el principio de Neutralidad de Red luego de aprobada la Fusión entre Cablevisión y Telecom.

La existencia de Monopolio convierte a la regulación sobre neutralidad de red, en el caso de que la próxima ley de comunicaciones mantenga los conceptos incluidos en los artículos 56 y 57 vigente en la Ley 27.078 de Argentina Digital, en letra muerta.

Es importante recordar que sumando el territorio (partidos) con solapamientos y sin solapamientos con presencia de Cablevisión y/o Telecom, la empresa fusionada abarcará el 85% de la población y una participación de mercado del 60% en dichos partidos, convirtiéndose en el principal proveedor de tráfico a nivel nacional.

Por otra parte, si se consideran exclusivamente aquellos partidos donde se encontraban compitiendo ambos operadores, los cuales como se mencionó anteriormente representan aproximadamente al 45% de la población, la participación promedio de mercado de la empresa fusionada superior al 80%.

Se estima que cerca de 2 millones de abonados, aproximadamente el 25% del total de los abonados a nivel nacional, habitan en localidades donde, luego de la fusión, existirá un único prestador de servicios de Internet fija.

En ciudades enteras el ejercicio de los derechos humanos esenciales quedarán a merced de la voluntad, o del grado de apego a la ley, de un único operador.

Cabe señalar que, por efecto de la fusión, para muchos usuarios dejará de existir la competencia, y por ende la posibilidad de adquirir el servicio a un competidor ante la insatisfacción de recibir un servicio de Internet mutilado en calidad y contenido.

Por otra parte, la empresa fusionada controlará el mercado de Acceso Mayorista a Internet pudiendo bloquear, limitar, degradar o ralentizar el servicio a los usuarios de otros proveedores en aquellas localidades donde luego de la operación cuenten aún con competidores.

Finalmente, resta mencionar que el disperso y contradictorio marco regulatorio ha sido seriamente condicionado por los intereses de las principales empresas del sector y en especial del Grupo Clarín. Esta ha quedado demostrado en las sucesivas normas, decretos y resoluciones sancionadas a partir de la presidencia de Mauricio Macri. No es la regulación, como muchos se esfuerzan en mostrar, una variable externa a la concentración, sino por el contrario una variable determinada por esta8. ¿Sino cómo se explicaría la aprobación de la mayor concentración de la historia en el sector, en un contexto donde el marco regulatorio no ha sido aún discutido ni consensuado?

Resumen del apartado y conclusiones

Impulsado por los intereses de los principales operadores de red de Estados Unidos, la FCC ha dictaminado el fin de la Neutralidad de Red. Los mismos intereses objetivos tienen los operadores de red en la Argentina, y en particular Cablevisión, quién ya ha demostrado una gran capacidad para determinar la regulación sectorial.

Más allá de si la demorada regulación sectorial incluya menciones específicas al respecto, la consagración del Monopolio en la infraestructura de red y en los mercados finales convierte en letra muerta cualquier intento de regulación sobre este tema.

La violación de la neutralidad es una política racional del monopolio para maximizar el beneficio. En un contexto de no competencia en los segmentos mayoristas y de infraestructura de acceso, el Regulador se encontrará (en caso de desearlo) siempre detrás de los hechos fácticos.

El resultado será la expansión del poder del monopolio a otros mercados circundantes, a partir del poder omnímodo que le otorga el control absoluto de Internet.

De aprobarse la operación de concentración Derechos Humanos esenciales quedarán bajo tutela del Monopolio Comunicacional9.

El presente trabajo es un extracto del informe elaborado por mí, en calidad de socio de la Consultora BP&ASOC, a solicitud del Observatorio de la Riqueza “Pedro Arrupe”, en el interés de sumar algunos conceptos técnicos y económicos sobre el impacto de a la Fusión Cablevisión–Telecom al Recurso Extraordinario presentado ante la Corte Suprema de Justicia en Febrero de 2018.