Marco Civil: ¿qué cambia la nueva “Constitución de Internet” de Brasil?
Por Mariela Baladrón
El Marco Civil de Internet de Brasil fue convertido en ley por el Senado de ese país el pasado 22 de abril. Algunos de sus puntos más destacados son la neutralidad de la red, la protección de los datos de los usuarios y el requisito de una orden judicial para retirar contenidos de terceros, lo que libera de responsabilidad a los intermediarios. Sin embargo, su principal contrapunto es la obligación de las empresas de guardar por 6 meses todos los datos producto de la navegación y el uso de aplicaciones. A continuación se destacan estas y otras cuestiones de la normativa, el contexto político que permitió su aprobación, los desafíos para su implementación y su posible impacto regional y global.
Flamante estreno durante el encuentro NET Mundial 2014
El Marco Civil recorrió un largo camino antes de convertirse en ley. El punto de partida fue en 2009, casualmente, el mismo año en que Argentina sancionó su Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Y es una coincidencia que cabe mencionar, ya que ambos proyectos de ley atravesaron un rico proceso participativo que incorporó numerosos aportes al borrador inicial. La Constitución de Internet de Brasil surgió como un conjunto de principios de gobernanza y uso de Internet generado por consenso desde el Comité de Gestión de Internet de Brasil. Durante dos años se construyó un proceso pluralista de participación que sumó miles de contribuciones y derivó en el proyecto de ley que ingresó al Congreso en 2011.
Sin embargo, su trámite legislativo encontró obstáculos y dilaciones hasta que el contexto político dio un cimbronazo en 2013 con el caso Snowden y el destape ante la opinión pública mundial sobre el masivo programa de espionaje cibernético de los Estados Unidos a través de su Agencia de Seguridad Nacional sobre ciudadanos nacionales y extranjeros, y sobre jefes de Estado, como Dilma Rousseff. Frente a esta coyuntura, Brasil tuvo un rol fuerte a nivel mundial en el repudio de esas prácticas y a nivel interno con el impulso de la aprobación del Marco Civil.
Finalmente, fue aprobado por la Cámara de Diputados en marzo y por la de Senadores el 22 de abril, y sancionado al día siguiente por la Presidenta durante la apertura del encuentro NET Mundial 2014 celebrado en San Pablo.
Reconocimiento de derechos fundamentales
Los organismos internacionales de protección de derechos humanos han reconocido en varios documentos las problemáticas que enfrenta la libertad de expresión en Internet y han brindado guías o principios básicos para la protección de este derecho fundamental. Como ejemplos, se pueden mencionar la Declaración Conjunta de las Relatorías de Libertad de Expresión en Internet (ONU, OEA, OSCE y CADH) de 2011 y algunos de los informes de Frank La Rue, Relator Especial sobre Libertad de Expresión de ONU, publicados en abril de 2013 y mayo de 2011. Sin dudas el Marco Civil los incluye en la letra de su texto.
En su artículo 2, destaca que el uso de Internet se basa en el respeto de la libertad de expresión y enumera a continuación una serie de principios que guían esta regulación: “el reconocimiento del alcance mundial de la red; los derechos humanos, el desarrollo de la personalidad y ejercicio de la ciudadanía en los medios digitales; la pluralidad y la diversidad; la apertura y la colaboración; la libre empresa, la libre competencia y protección del consumidor; y la finalidad social de la red”. Y en el artículo 3 desarrolla con más detalle aquellas cuestiones puntuales que permitirán para plasmar esos principios.
Los usuarios tienen un capítulo específico en el Marco Civil que trata sobre sus derechos y garantías, al reconocer que el acceso a Internet es fundamental para el ejercicio de la ciudadanía. En particular, el artículo 7 enumera una serie amplia de derechos, que plasman una perspectiva de derechos humanos, donde el ciudadano está por encima del mero consumidor de un servicio. Entre ellos se destaca el derecho a la intimidad y la vida privada, por un lado, y la protección de las comunicaciones por Internet por otro, salvo que medie una orden judicial en los términos que avala la propia ley. En relación al servicio de conexión, establece que sólo puede suspenderse por deuda contraída directamente por su utilización. Este punto marca una diferencia con otras regulaciones que disponían de tres “avisos” cuando un usuario descargaba archivos protegidos por derechos de autor, cuyas sanciones eran multas y, en caso de llegar la tercera infracción, la suspensión del servicio (ley Hadopi de Francia, por ejemplo).
Otra cuestión central para los usuarios que garantiza la Constitución de Internet de Brasil es la continuidad en la calidad del servicio de conexión que fue contratado. Además, explicita la obligación de los prestadores de brindar información clara y completa sobre los servicios, el régimen de protección de datos y sus prácticas de gestión de la red.
La neutralidad de la red en el Marco Civil
A partir de lo que dispone el artículo 9 de su Constitución de Internet, Brasil se suma a Chile, Holanda y Eslovenia en reconocer explícitamente por ley la neutralidad de la red: “el responsable de la transmisión, conmutación o ruteo tiene el deber de tratar de forma equivalente a cualquier paquete de datos, sin distinción por contenido, origen y destino, servicio, terminal o aplicación”. Este artículo además agrega la obligación de informar con antelación, de forma clara, descriptiva y transparente a los usuarios las prácticas de gestión del tráfico adoptadas y el compromiso de ofrecer servicios en condiciones comerciales no discriminatorias.
En relación a su reglamentación, el texto de la ley especifica que está en el ámbito de la Presidencia. Sin embargo, en lo que refiere a la neutralidad de la red, el Comité Gestor de Internet y la Agencia Nacional de Telecomunicaciones (ANATEL) tienen que ser consultados y emitir su opinión en lo que refiere a los requisitos técnicos para la prestación adecuada de servicios y aplicaciones y la priorización de servicios de emergencia. Esto se debe a que el marco jurídico brasileño considera a Internet como un servicio de valor agregado que no está sujeto a la regulación de las telecomunicaciones.
Sin dudas, el reconocimiento de la neutralidad de la red es uno de los puntos más celebrados por los miembros de la sociedad civil, académicos y otros actores sociales que apoyaban el proyecto. Fue uno de los artículos más difíciles de mantener como parte del Marco Civil frente a la presión de las empresas de telecomunicaciones, principalmente. Sin embargo, la efectiva implementación de este principio es un aspecto que demanda variadas herramientas y presenta mayores desafíos, al menos en la experiencia chilena. También en este sentido es crucial la reglamentación y aplicación de este artículo en Brasil en el actual contexto regional y global, en medio de una coyuntura que tiene a los Estados Unidos en una tensión y posible retroceso frente a las pautas que ya había aplicado en este tema.
Responsabilidad de los intermediarios
Otra cuestión fundamental para garantizar la libertad de expresión en Internet fue plasmada en el artículo 19 del Marco Civil. Allí se establece que “el proveedor de aplicaciones de Internet solamente podrá ser responsabilizado por daños que surjan del contenido generado por terceros si, después de una orden judicial específica, no toma las previsiones para, en el ámbito de los límites técnicos de su servicio y dentro del plazo asignado, hacer disponible el contenido especificado como violatorio, exceptuando las disposiciones legales que se opongan.”
Este punto es fundamental para evitar la autocensura que muchas veces ocurre cuando los intermediarios, ante el simple requerimiento administrativo de un posible damnificado, deciden bajar contenidos por temor a tener que responsabilizarse a posteriori. Por eso es clave la intervención de una orden judicial que determine si los contenidos infringen derechos e indique específicamente cuáles son, para liberar de responsabilidad a los proveedores (a menos que no respeten la orden de la justicia).
Almacenamiento de datos por 6 meses: el artículo más cuestionado
Si bien toda ley es perfectible, el artículo 25 planteó algunos cuestionamientos por parte de sectores que apoyaron el proyecto. Sin embargo, para lograr su aprobación, fue una de las modificaciones que terminó siendo aceptada.
Se trata del almacenamiento de datos de conexión y de sesión (llamados de “aplicaciones” según el texto de la ley). En primer lugar, la retención de datos de conexión, es decir, por parte del proveedor de acceso a Internet, es una práctica legalmente necesaria, ya que implica el contrato por el pago de un servicio y funciona como constancia o prueba de uso en caso de un desacuerdo o reclamo entre el cliente y el prestador. Sin embargo, “lo que el proveedor de conexión no puede hacer (y eso claramente lo determina el Marco Civil) es monitorear el tráfico y registrar el comportamiento del usuario en sus consultas a distintos servicios de la red”, aclara el especialista en el tema, Carlos Afonso, director ejecutivo del instituto Nupef en Río de Janeiro (ver recuadro).
El punto más controversial tiene relación con la retención de datos de sesión, es decir, cuando visita servicios gratuitos, como la inmensa mayoría de los servicios en la red, como por ejemplo Facebook, Twitter, LinkedIn, Google, Hotmail, etc.). “Una distinción fundamental que tenemos que tener en cuenta es que, mientras la conexión a Internet es obligatoria para el usuario de la red (no hay cómo usarla sin conectarse a ella), y en general es paga e involucra un contrato de servicios (y muchas veces hay un único proveedor disponible en el área del usuario), las visitas a servicios gratuitos no es obligatoria”, explica Afonso. Si ese servicio captura la navegación del usuario o analiza las informaciones que envía o recibe vía el servicio, es algo que legalmente no puede impedirse porque el servicio no es obligatorio.
En conclusión, lo que este artículo establece es que aquellos servicios que incluyen una relación comercial tienen la obligación de almacenar los datos de sesión por un plazo de 6 meses. Pero, al mismo tiempo, deben garantizar su inviolabilidad y sólo pueden ser facilitados por medio de una orden judicial que cumpla con pautas preestablecidas.
El rol del Estado
Finalmente, la Constitución de Internet establece un capítulo específico para la práctica del poder público. Plantea una serie de directrices para el Estado brasileño en su conjunto, a nivel federal, estadual y municipal. En su artículo 28 fija que “el Estado debe, periódicamente, formular y fomentar estudios, así como fijar metas, estrategias, planes y programas relacionados al uso y desarrollo de Internet en el País.” Este punto es fundamental por su concepción amplia del rol del Estado para garantizar la libertad de expresión, ya que implica también el desarrollo de políticas activas para su promoción y no sólo propone abstenerse de limitar ese derecho.
La aprobación del Marco Civil en Brasil es un paso importante para garantizar la protección de los derechos de los usuarios e incorpora una perspectiva de derechos humanos en la legislación y la regulación de Internet. La importancia del país a nivel regional y global le brinda a esta ley un potencial relevante para constituirse como modelo para otros países.
“El Marco Civil tiene foco central en los derechos de los usuarios”
Por Carlos A. Afonso, director ejecutivo del Instituto Nupef de Río de Janeiro y cofundador del Comité de Gestión de Internet en Brasil (CGI.br). Integró el Grupo de Trabajo para la Gobernanza de Internet de ONU y la Organización de Apoyo para Nombres Genéricos (GNSO) de ICANN.
Especial para Fibra
El Marco Civil busca responder desafíos y establecer un fundamento de principios para toda legislación y regulación que afecte o se relacione a Internet. Históricamente se han presentado proyectos de ley que demostraban un profundo desconocimiento de la complejidad de la red o que no tenían relación entre sí. E incluso surgieron propuestas que buscaban repetir lo que está establecido en leyes o regulaciones ya existentes y que son aplicables tanto online como offline.
En cambio, el Marco Civil tiene foco central en los derechos de los usuarios, al contrario de muchos proyectos de ley que buscan básicamente restringir esos derechos. Además, se trató de un esfuerzo muy exitoso de participación pluralista en la construcción de la propuesta y en su posterior defensa en el Congreso. Es uno de los puntos que hay que resaltar. Es una carta de principios, como una «constitución de derechos» en Internet. Necesita ser completada por legislaciones y regulaciones específicas (por ejemplo, revisión de la Ley de Derechos de Autor, aprobación de la Ley de Protección de Datos Personales, leyes y regulación sobre acceso a datos públicos, etc.)
Otra cuestión para destacar es el principio de neutralidad de la red. El foco del Marco Civil en el tema es la neutralidad en el intercambio de datos en la conexión del usuario final a Internet y es un principio «a prueba de futuro». Sin embargo, hay implicaciones de orden técnico que necesitan de una regulación complementaria que puede cambiar con el tiempo según evolucionen las tecnologías de la red. El Marco Civil preserva la separación entre la legislación y la regulación de telecomunicaciones, por un lado, y la de Internet, por el otro, entendida como servicio de valor agregado que corre sobre los circuitos de telecomunicaciones. Por lo tanto, determina que cualquier regulación sobre la neutralidad es competencia del Poder Ejecutivo en consulta con el Comité de Gestión de Internet de Brasil y, en los aspectos de telecomunicaciones, con el regulador correspondiente.
Algunos principios que establece el Marco Civil no contaban con el apoyo de ciertos sectores. El proceso en el Congreso enfrentó fuertes resistencias por parte del oligopolio de las telecomunicaciones (dominado por trasnacionales como Claro/Embratel/NET, Telefónica/Vivo, GVT/Vivendi, TIM/Telecom Italia y Oi/Portugal Telecom), que básicamente resisten cualquier principio o legislación que favorezca la neutralidad de la red para el usuario final. Pero finalmente fueron preservados los principios centrales de la neutralidad. Otra resistencia fuerte provino de los conglomerados de medios, que buscaban asegurar facilidades de suspensión o bloqueo de proveedores de servicios sin el debido proceso legal, por cuenta de supuestas violaciones de «copyright». La exigencia de procesos legales debidos también logró ser protegida.
Un tema polémico se refiere a la retención de metadatos, sea de conexión o de sesión («aplicaciones», en la terminología del Marco Civil). Define que los servicios comerciales (que involucren el cobro de algún modo o que utilicen información del usuario como producto) deben retener los datos de sesión por un periodo determinado, pero tienen que garantizar su inviolabilidad, con excepción de demandas legales que sigan determinadas reglas.
Por último, una cuestión que el Marco Civil no considera —un tema adicional para ser tratado en legislación específica— es la legitimidad de los metadatos de conexión o de sesión. Es muy fácil para cualquier operador (sea de conexión o de aplicaciones) ofrecer a un juez datos de utilización generados falazmente. No hay procedimientos de auditoría claramente definidos, ni tampoco una autoridad auditora que pueda certificar esos datos.