Consideraciones sobre los 17 principios del gobierno para la nueva Ley de Comunicaciones Convergentes.
Por Diego Rossi, Damián Loreti, Diego De Charras y Luis Lozano (*)
La Comisión Redactora de la nueva Ley de Comunicaciones publicó un listado con 17 principios que, según el gobierno, “regirán” la futura legislación. Estos principios, tal y como están redactados, reavivan el debate sobre el ejercicio del derecho a la comunicación y el rol del Estado para garantizar niveles básicos de pluralismo y diversidad en el debate público. En este artículo, algunas consideraciones generales y un análisis punto por punto de los principios.
En términos generales
El documento, como toda declaración de principios, tiene registro dispar. En algunas cuestiones es puntual, mientras que en otras es ambiguo y permitiría soluciones en sentidos opuestos a la hora de redactar un proyecto de ley.
Por otra parte, los 17 puntos fueron anunciados como “los principios que regirán” la ley. Así planteado, constituye una declaración política tajante que obturaría que algunos de estos “principios” fueran revisados en la redacción posterior del proyecto. Muchos de ellos, paradójicamente, son contrarios a lo dispuesto por el mismo gobierno por medio del DNU 267/15.
El documento punto por punto
1) La definición de las “Comunicaciones Convergentes” es confusa y tiene un alcance tan universal que podría referirse desde la gráfica hasta los intermediarios distribuidores globales de contenidos (ver punto 13). Al decir “aquellas”que “permiten recibir, producir o transportar y distribuir información, opinión, contenidos” no discierne si son tecnologías o servicios y cuál es la diferencia entre opinión/información y contenidos, como si las primeras no lo fueran. Esta falta de precisión deja de lado las reglas que distinguen a los servicios de comunicación audiovisual de los servicios de telecomunicaciones —al contrario de lo que hacen todos los países que referencia el derecho comparado—. Es decir, no da cuenta de la diferencia de paradigmas regulatorios entre la Convención de Diversidad Cultural UNESCO y la normativa de la OMC en materia de protección versus liberalización de productos y servicios culturales y educativos (presentes, por ejemplo, en la legislación argentina en las leyes 25.000, 25.750 y 26.305, sin mencionar la 26.522). La confusión también impide identificar el objeto a regular: ¿Actos? ¿Servicios? ¿Prestadores?
2) En este punto aparece la figura de los operadores de las comunicaciones convergentes, en quienes delega la garantía de protección y goce del ejercicio de derechos humanos. Dudamos que esta propuesta genere consenso en los operadores comerciales, sin estar obligados a cumplir una función social. En especial considerando que los prestadores no son muy respetuosos de los derechos de los “consumidores y usuarios”, que invoca el principio cuarto. Tal vez nos vaya mejor como ciudadanos.
3) Acordamos con este punto que hace referencia a la promoción y protección que requieren los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los términos previstos por la Convención de los Derechos del niño, procurando la alfabetización digital y mediática. Sin embargo, el documento no consigna mínimos de producción para niños, tal como reclama la misma Convención.
4) Hay una sugerida inserción en el derecho a la libertad de expresión y pensamiento como derechos individuales y colectivos a los derechos de usuarios y consumidores. Todos son derechos contemplados por nuestra Constitución, pero bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) no tienen el mismo reconocimiento. Esta jerarquización es opinable desde lo académico; pero resulta útil y necesaria en lo operativo.
5) El punto inicia reconociendo el derecho al acceso y la participación. Aun cuando parezca un intento razonable de replicar los nuevos 21 puntos de la Coalición por una Comunicación Democrática (CCD), “acceso” y “participación” son dos conceptos muy caros a los estudios de las políticas nacionales de comunicación desde hace cuatro décadas y tienen un impacto y significado sociopolítico y económico de inclusión muy contundentes. Hay otro punto de conflicto eventual con la previsión del final del punto 5 en cuanto a la posibilidad de presentar reclamos administrativos o judiciales frente a “amenaza inminente” de lesiones al derecho a la no discriminación. Esto expone a las comunicaciones convergentes a revisión previa o censura de parte de las autoridades públicas. No es vano recordar que frente a los proyectos de las leyes antidiscriminatorias de los últimos años, se cuestionó duramente la posibilidad de bloquear contenidos de internet. En este caso, dado lo amplio de la definición de “comunicaciones convergentes” (que podrían ser hasta mensajes de aplicaciones) cabría la posibilidad de reclamarle a los medios que bajen contenidos. La ley 26.522 no habilitaba esto, sino responsabilidades ulteriores.
6) Reconoce el derecho humano al acceso ubicuo, asequible y de calidad a internet. Coincide en general con la formulación de los nuevos 21 puntos de la CCD.
7) Reconoce las tres franjas de operadores: estatales, gestión privada con y sin fin de lucro. Hay que ver cómo se baja este principio a la realidad porque autoriza expresamente a empresas estatales a hacer todo,incluido telefonía fija y celular. Siendo así, de respetar el mandato, no se podría privatizar ARSAT, por lo menos. Hubiera estado bien incluir a las provincias, las universidades y los pueblos originarios —que tienen reconocimiento constitucional propio— para aventar dudas.
8) Define a las “comunicaciones convergentes” como de interés público. Es complicado como principio general por la vaguedad de la definición de “comunicaciones convergentes”. Y grave porque ata las manos del estado en áreas sensibles. ¿La telefonía fija dejará de ser servicio público? ¿Las interconexiones no volverán a serlo? ¿No habrá más obligaciones de servicio universal para el Estado? Al estar hablando de las obligaciones de los operadores de garantizar derechos humanos, sin reglas de servicio público, la definición de la naturaleza jurídica no alcanza para asegurarlas.
9) Si bien pretende encuadrar el tema de la autoridad de aplicación siguiendo los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), no los cumple. Hace falta consignar la independencia respecto de las corporaciones económicas porque sólo reclama la autonomía del poder administrador. Aun si es un olvido, resulta grave. Tanto como la falta de la revisión judicial de las remociones de los miembros y la participación de la sociedad civil más allá de las propuestas. Tampoco dice que su composición deba ser plural, en términos de representación política. Estaría bien que, al menos, que el Gobierno Nacional adoptara rápidamente estos principios incompletos para modificar la “regulación transitoria” del ENaCom.
10) Define al espectro como patrimonio de la humanidad y afirma que el Estado debe administrarlo. Es una definición correcta a criterio de una cantidad de especialistas. Lo que preocupa es que aún cuando se habla varias veces de competencia y pluralismo, no aparecen los mandatos del SIDH en materia de control de concentración indebida, monopolios y oligopolios. Las reglas de defensa de la competencia, ha dicho también la Corte, no garantizan per se pluralismo y tampoco lo hace el control de cantidad de licencias sólo sobre las que usan espectro por servicios abiertos.
11) Menciona por primera vez a “los servicios de comunicaciones convergentes”. Pero encuadra el tema sólo en cuestiones de defensa de la competencia, cuando hay en el derecho comparado consenso suficiente de que no es por esta única vía que se garantiza la promoción del pluralismo y la diversidad. Se omite toda referencia a situaciones de competencia asimétrica entre actores incumbentes de cada sector, así como entre los integrados en distintos segmentos de las cadenas de valor audiovisual y de telecomunicaciones, lo que debe impactar en las reglas que fijen de interconexión. No hay referencia a posiciones dominantes de mercado, ni de tarifa social. Así,“garantizar las actividades de los prestadores de gestión no comercial” o de las pequeñas empresas nacionales con medidas de fomento parecen fórmulas más bien retóricas, lo cual afectará prácticamente las condiciones de empleo y “protección integral del trabajo” que el punto 14 dice sostener.
12) Sostiene que los radiodifusores en abierto (radio y TV) deben tener cuotas de programación. Aun cuando podamos compartir, es una mirada conservadora y con cierta obsolescencia. En la Comisión Europea se está promoviendo incorporar contenidos nacionales y europeos a los operadores de video a demanda como Netflix y Hulu y exigen territorialidad y tributación nacional. La Comisión pareciera inspirarse en el espíritu de la sentencia de cámara en el caso “Clarín” que la CSJN revocó: sólo podría ser regulado lo que usa espectro. Aquí, ni eso. Las empresas de TV codificadas seguirán siendo (decreto 267/15 mediante) equiparadas a un servicio de teléfono. Las señales propias de la TV por cable siguen sin ser exigibles y no hay mención al must-carry.Tampoco hay mención a las señales de TV que corren sobre plataformas digitales. Sólo se exige cuota a quienes viven de la publicidad.
13 y 14) Es una buena iniciativa que se promueva la aplicación de las regulaciones nacionales y el trabajo nacional. Los nuevos 21 puntos de la CCD dedican su punto 20 a la producción audiovisual y el trabajo digno. Reconocemos que se intente atender esa demanda, dado que la Resolución 9 del Ministerio de Comunicaciones —que integró la Comisión— no había incluido ninguna referencia ni a cultura ni a trabajo nacionales.
15) Resulta curiosa la frase: “El ejercicio del periodismo en el ámbito de las Comunicaciones Convergentes debe promover prácticas autorregulatorias”. El sujeto de la obligación es “el ejercicio del periodismo”. Es difícil saber si esto significa obligar a los medios a tener códigos de ética o qué líneas de acción podrían proponerse.
16) Sobre los medios públicos compila los estándares que se aconsejan en la casi totalidad de los documentos que existen sobre la materia. Pero carece de toda referencia a la composición de la autoridad de aplicación, formas de participación ciudadana y conformación de las entidades de control. Tampoco se encuentran menciones de independencia editorial o derechos de sus trabajadores como tampoco se indica nada sobre la Defensoría del Público.
17) Hace referencias a los medios comunitarios. Lamentamos que esté omitida la reserva del 33% de las localizaciones radioeléctricas, que la propia Resolución 9 sostenía. Es de esperar que se repare el tema. La definición de lo comunitario no atiende a los estándares internacionales y sostiene una actitud paternalista y perimida de “dar voz propia a poblaciones con singularidades”. También es preocupante el criterio restrictivo para la asignación de fomento a los medios comunitarios sólo si están en “zonas de frontera” y “áreas rurales”. Desconoce los riesgos de sostenibilidad del sector social de la comunicación.
Más allá de los principios
El documento expone diferencias importantes entre el obrar del gobierno desde el 10 de diciembre de 2015 y los principios promovidos.
La falta de previsión sobre los operadores de programación lineales y no lineales pone en riesgo a los inversores argentinos y la sostenibilidad del sistema audiovisual, desde la producción hasta la exhibición de contenidos. La posibilidad de extraer fondos de usuarios locales porque se paga vía tarjeta a alguien que no existe en el territorio nacional, sin registro local de actividades, ni obligaciones de pantalla, ni de producción local, ni pago de impuestos, ni pago de derechos autorales, y registre la obra donde no se reconocen los derechos morales, sólo sirve para que busquen otro lugar de asiento para sus negocios.
En la medida en que los sistemas de distribución por cable o los servicios de TV codificados seguirían siendo operadores no regulados, se hace más necesaria la figura de control de concentración en sentidos horizontales o verticales, así como locales.
Es preocupante que se omitan consideraciones sobre el mercado publicitario. Para los medios abiertos es la única o prevalente fuente de ingresos y la falta de un principio ordenador que dé cuenta de esta problemática permite reforzar la concentración en manos de operadores por suscripción que no tienen obligación de producir.
No se concibe a los sectores como industrias culturales. Falta una mayor articulación con líneas de políticas públicas propias que den cuenta de la evolución del sistema de las “comunicaciones convergentes”. Por ejemplo, en la política fiscal del sector, porque de ella dependen las condiciones de promoción. ¿El cable pagará gravamen como hasta ahora (mientras fue considerado Servicio de Comunicación Audiovisual) o pagará mucho menos como servicio de telecomunicaciones? La diferencia no sólo es grande en dinero: define el destino del fomento del INCAA, el Instituto del Teatro, el de la Música y los fondos de medios comunitarios.
Con las deficiencias señaladas, los 17 principios resultarían relevantes como primer intento del Gobierno para resolver incongruencias de sus propias acciones. Sin embargo, el trabajo de la comisión redactora carece de impacto en el corto plazo de la realpolitik, leído a la luz de las mutilaciones producidas por los DNU y las resoluciones del ENaCom, que con invocada transitoriedad está consolidando un sistema “convergente” a la medida de las demandas del mercado infocomunicacional.
(*) Docentes e investigadores. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.