La necesidad de una legislación que resguarde el derecho a la libertad de expresión contemplando herramientas ágiles para proteger los derechos en el entorno digital
Por Bernadette Califano (*)
Este año se conoció en la Argentina un nuevo fallo judicial que analiza el grado de responsabilidad que podrían tener los buscadores de Internet al indexar contenidos subidos por terceros, cuando estos lesionan derechos personalísimos. Se trata de la demanda iniciada por la exmodelo Analía Maiorana contra las empresas Yahoo! de Argentina S.R.L. y Google Inc., a raíz de los resultados que los buscadores arrojaban hace algunos años, asociando su nombre e imagen con sitios de contenido sexual y pornográfico.
A partir del análisis de este caso, el artículo reflexiona acerca de la necesidad de contar con una regulación específica sobre responsabilidad de intermediarios en Internet que permita proteger tanto el derecho a la libertad de expresión como los derechos personalísimos en un entorno digital.
¿Quiénes son los intermediarios en Internet y a qué nos referimos por “responsabilidad”?
Los intermediarios pueden ser definidos como todas aquellas entidades que facilitan las transacciones entre terceros en Internet. En este sentido, brindan acceso, hosteo, transmiten e indexan contenidos, productos y servicios originados por terceros1. Estos intermediarios pueden encontrarse en la capa física de Internet (es el caso de los proveedores de servicios de conectividad), o en la capa de aplicaciones (tales como las plataformas que alojan contenidos, las que brindan servicios de almacenamiento, los buscadores o indexadores, las redes sociales, los intermediarios de venta de productos, etc.).
No es posible que los intermediarios de Internet tengan conocimiento acerca de todas las actividades que los usuarios realizan a través de sus redes, servicios o plataformas. Lo que se debate es qué grado de responsabilidad legal podría caberles en caso de tomar conocimiento de que, a través del servicio que brindan, se facilitó la comisión de un delito o se magnificó un daño. Aquí nos referimos específicamente a la responsabilidad de intermediarios frente a contenidos. ¿En qué asuntos podrían llegar a tener responsabilidad? Los ejemplos más comunes son las infracciones a los derechos de autor, los casos de pornografía infantil, la vulneración de derechos personalísimos, la difamación, la censura, entre otros.
Existen distintos modelos regulatorios sobre responsabilidad de intermediarios en Internet, que varían entre la inmunidad total y la inmunidad condicionada. En el primer caso, el intermediario no es considerado responsable por los contenidos subidos por terceros, puesto que es concebido como un simple mediador. En el segundo, se encuentra eximido de responsabilidad siempre y cuando cumpla con ciertas condiciones, tales como retirar o bloquear el contenido ilegal una vez que ha sido notificado de ello (modelo de “notificación y retiro”) o simplemente notificar al usuario infractor (modelo de “notificación y notificación”).
En países donde no existen leyes específicas sobre el tema se ha recurrido a la doctrina de la responsabilidad civil para resolver casos particulares. En general, ningún país ha adoptado un régimen de responsabilidad objetiva (es decir, aquel que considera responsable al intermediario por los contenidos expresados por los usuarios a través de sus servicios). En la mayoría de los casos se ha recurrido a la responsabilidad subjetiva, lo que implica analizar la conducta del intermediario para determinar si ha tomado las precauciones necesarias para evitar un daño. Esta línea es la que han seguido habitualmente los jueces argentinos al momento de resolver demandas puntuales, como ocurrió en el caso Maiorana.
«Maiorana Analía c/ Yahoo y otros s/ daños y perjuicios»
En 2007 la exmodelo Analía Maiorana demandó, por daños y perjuicios, a las empresas Yahoo! y Google
por haber facilitado el acceso a sitios de contenido sexual y pornográfico en los que se encontraba su imagen. En su demanda, solicitaba la reparación del daño moral que las empresas habrían causado, afectando su honor e intimidad; el cese definitivo del uso no autorizado de su nombre e imagen; el resarcimiento económico correspondiente; y la supresión, en adelante, de toda vinculación con sitios de contenido reservado para adultos.
Las empresas Google y Yahoo! respondieron, cada una por su parte, rechazando la demanda. Sus argumentos centrales se basaban en el hecho de que no son “productores de contenidos” sino meros productores de servicios, que actúan como intermediarios entre los usuarios y la información que un tercero pueda subir a la web. Además, sostuvieron que su actividad se enmarca en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en Internet, tal como lo establece la Ley 26.032 en la Argentina, y que la exploración que realizan sus buscadores es automática y constante, por lo que el control preventivo de los contenidos indexados es impracticable.
El juez de primera instancia, José Luis Bournissen, a cargo del Juzgado Civil N° 35, falló el 17 de abril de 2017 a favor de Maiorana al evaluar que, si bien los buscadores no pueden ser considerados responsables de manera objetiva por el contenido subido por terceros, causaron un daño moral a la accionante al no cumplir en su momento con las medidas cautelares que solicitaron la remoción de los vínculos que asociaban su nombre e imagen con sitios de carácter pornográfico.
En este sentido, el juez retomó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Rodríguez c/ Google” de 2014 para argumentar que, una vez notificadas de manera fehaciente, las empresas no actuaron de manera diligente para desindexar los enlaces en cuestión. Así, sostuvo que se vulneraron derechos personalísimos de la actora, causando un daño moral “particularmente grave, hondo, intenso, perdurable”, pese a que la magnitud del daño simplemente se fundamenta en “los hechos mismos y, por ende, no requiere de otras pruebas que confirmen su existencia”. Por lo tanto, condenó a las empresas a pagar una reparación económica de $400 000 para Google y de $150 000 para Yahoo!, en ambos casos con los intereses moratorios correspondientes, a contar desde la notificación de la medida cautelar (septiembre de 2007), lo que a valores actuales ascendería a 1,8 millones de pesos.
Análisis del caso, legislación y derechos en juego
Si bien el fallo ha sido apelado por las partes y habrá que analizar qué sucede en futuras instancias judiciales, el caso es interesante porque permite reflexionar, entre otros temas, sobre la legislación a aplicar para los intermediarios en Internet y lo que ocurre cuando el ejercicio del derecho a la libertad de expresión colisiona con otros derechos, tales como los que se refieren al honor y a la propia imagen.
En primer lugar, hay que señalar que la exmodelo reclama un resarcimiento económico por el uso indebido de su imagen por parte de los buscadores, invocando la protección del art. 31 de la Ley 11 723 de Propiedad Intelectual, que prohíbe la comercialización del retrato fotográfico de una persona sin su consentimiento expreso, salvo que la publicación se relacione con fines científicos, culturales o de interés público.
El juez rechazó correctamente la demanda en este punto, porque la actora no logró demostrar los daños materiales provocados por la difusión de su imagen a través de los buscadores, ni que las empresas se hubieran beneficiado comercialmente con la publicación de las copias pequeñas y de baja calidad de las fotos exhibidas en los resultados de las búsquedas (“thumbnails”), ni que la indexación realizada tuviera una finalidad comercial. Sin embargo, más allá de esta argumentación, es preciso subrayar lo anacrónico de invocar una ley que data del año 1933 –época en que no existía ni siquiera la televisión analógica– para su aplicación a un entorno digital en el que la imagen, sobre todo cuando se trata de figuras públicas, circula y se reproduce a una velocidad imposible de prever por parte de los legisladores que redactaron la norma cien años atrás.
En segundo lugar, al no contar con una regulación específica sobre responsabilidad de intermediarios en Internet, el juez evalúa el caso a la luz de la responsabilidad subjetiva. En este sentido, condena a los buscadores porque, una vez que tomaron conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido al que estaban redirigiendo, no actuaron de manera diligente para desindexar los enlaces que vinculaban a la exmodelo con sitios de carácter pornográfico. Así, evalúa su responsabilidad por culpa, entendida como omisión de la conducta debida para prever o evitar un daño.
Aquí hay que detenerse a señalar algunas cuestiones vinculadas con el funcionamiento de los buscadores en Internet. Los motores de búsqueda cumplen un rol clave en el acceso a la información, en tanto facilitan hallar un sinfín de contenidos en el entorno digital. Para ello se valen de programas de software que permiten la indexación de páginas web en función de palabras clave. Sin embargo, en el caso Maiorana, el juez razonó que esta tarea que realizan no es completamente automática como afirman las empresas, dado que finalmente y con demora lograron desindexar los vínculos que afectaban los derechos de la actora. En varias ocasiones se ha demostrado que los algoritmos de búsqueda, al igual que la función “autocompletar” que utilizan, no son invulnerables. Las compañías han perdido numerosos juicios en diversas latitudes que las han llevado a modificar resultados de búsqueda puntuales, sin que ello colisione con el derecho a la libertad de expresión puesto que el contenido original no resulta alterado, sino que sólo se procede a su desindexación.
En tercer lugar, el juez impone una “tutela sustancial inhibitoria” que resulta problemática, pues supone una orden judicial para que las empresas se abstengan de un comportamiento ilícito en el futuro. En concreto, se las exhorta a “adoptar las medidas pertinentes a fin de evitar que en el futuro se vincule nuevamente el nombre e imagen de la actora a páginas web de contenido sexual y/o pornográfico.” Estas disposiciones conllevan requerimientos de magnitud desproporcionada, puesto que no es posible prever todas las direcciones URL específicas que en el futuro tendrán contenidos de este tipo vinculados con el nombre de la modelo. A fin de cumplir con la medida, Yahoo! decidió eliminar completamente cualquier resultado que involucre el nombre de Analía Maiorana, siempre que la búsqueda se realice desde la Argentina.
En otras palabras, no es posible ni deseable que haya un control preventivo de los contenidos publicados por terceros en Internet, puesto que eso iría en contra de la naturaleza misma de su funcionamiento y del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Ello no quiere decir que sea imposible suprimir resultados de búsqueda –siempre y cuando no involucren a funcionarios públicos ni cuestiones de interés público– que resulten lesivos para el derecho al honor, a la intimidad y a la vida privada de las personas.
Los relatores especiales para la libertad de expresión de los cuatro sistemas internacionales de protección de derechos humanos firmaron en el año 2011 una declaración conjunta en la que recomendaron que los intermediarios de Internet no deberían ser responsables por contenidos producidos por terceros, siempre y cuando no intervengan específicamente en dichos contenidos ni se nieguen a cumplir una orden judicial que exija su eliminación.
El problema reside en que las órdenes judiciales en la Argentina demoran un tiempo excesivo en comparación con el ritmo de funcionamiento de Internet, donde la transmisión, reproducción, circulación, descarga y almacenamiento de información que puede ser dañina para derechos personalísimos se realiza en cuestión de segundos. En el caso Maiorana, la solicitud de desindexación se produjo en 2007, las medidas cautelares fueron acatadas por los buscadores en 2011 y el fallo en primera instancia que ordenó desindexar los enlaces se firmó en 2017, es decir, diez años después.
En este sentido, entendemos que hay que debatir acerca de la conveniencia de la intervención judicial en este tipo de casos, puesto que termina por ser una forma de lograr compensación económica por daños en lugar de un modo eficaz de evitarlos. Ello se agrava en casos que involucran a personas privadas, para quienes no resulta sencillo recorrer extensas vías judiciales para solicitar la desindexación de resultados de búsqueda que, por inexactos, obsoletos o lesivos de derechos, pueden causarles graves daños. Es preciso explorar otras vías, tales como los mecanismos adoptados en Europa tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el célebre caso “Costeja vs. Google”, que contemplen la velocidad con la que cierto contenido lesivo puede difundirse y multiplicarse en la web. Una legislación específica sobre responsabilidad de intermediarios en Internet en nuestro país debería resguardar el derecho a la libertad de expresión, en línea con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos, pero también contemplar herramientas ágiles para proteger los derechos personalísimos en un entorno digital. 
(*) Investigadora del Conicent. Doctora en Ciencias Sociales (UBA). En Twitter es @bernacali
1 OECD (2010) The Economic and Social Role of Internet Intermediaries. Paris: Organisation for Economic Co-operation and Development.