Nuevo proyecto de ley de telecomunicaciones.
Por Luis Lozano
El miércoles 29 de octubre, el Poder Ejecutivo presentó y envió al Congreso un proyecto de ley de telecomunicaciones al que bautizó “Argentina Digital”. La iniciativa —que podría ser aprobada antes de fin de año— contempla la convergencia entre distintos servicios de telecomunicaciones y el principio de neutralidad de la red. Desde esa perspectiva, declara como servicio público el uso y acceso a las redes por parte de los licenciatarios, lo que le permitirá al Estado fijar tarifas en el segmento mayorista para garantizar la competencia y resguardar la actividad de pymes y cooperativas. También habilita a las empresas de telecomunicaciones a prestar servicios de comunicación audiovisual, al exceptuarlas de la prohibición dispuesta por la ley 26 522.
El proyecto representa un golpe timón en las políticas públicas de telecomunicaciones, que hasta ahora conservaban la impronta mercadocéntrica heredada de la década de 1990. El avance que implica esta propuesta respecto de la ley de telecomunicaciones 19 798, vigente desde 1972, y sus modificatorias —en especial el decreto 764 del año 2000, que desreguló el mercado telefónico— es notable. Sin embargo, un primer análisis realizado sobre el cierre de esta nota muestra algunos interrogantes y zonas grises que se podrán mejorar en el debate parlamentario y en el proceso de reglamentación.
La iniciativa consagra el derecho y la obligación para los licenciatarios de garantizar la interconexión de sus redes para asegurar que cualquier competidor pueda prestar servicio, mediante el pago de arrendamiento a precios competitivos regulados por el propio Estado. Este principio básico es el que permitiría lograr la interoperabilidad, prevista ya en el Decreto 764/2000, pero impedida en la práctica desde 2002 por los acuerdos de los grandes operadores con la anuencia del Estado.
Basadas en un reglamento general que data de 1997, las empresas acumularon ganancias extraordinarias en el ámbito de la telefonía celular. Al mismo tiempo, el Ejecutivo logró mantener congelada la tarifa de telefonía fija, por lo que la facturación en el rubro móvil funcionó en parte como compensación para Telefónica y Telecom, actores protagónicos en ambos mercados. La gran diferencia reside en que la telefonía fija está definida como servicio público y, en tanto tal, el Estado conserva la potestad de autorizar o no los aumentos. No ocurre lo mismo con la telefonía celular. Este proyecto viene, entre otras cosas, a zanjar esas diferencias.
Pero si bien la declaración de servicio público puede parecer una solución rápida y relativamente sencilla frente a los abusos en las tarifas y la mala calidad de los servicios, lo cierto es que el problema entraña una complejidad mayor. El desafío, entonces, pasa por revisar el rol del Estado como garante del derecho humano a la comunicación mediante el acceso a telefonía fija, móvil, Internet y servicios de valor agregado. En especial cuando ese acceso, hoy más que nunca, se hace realidad para millones de personas a través de dispositivos portátiles.
El reconocimiento de estos aspectos en la letra del proyecto lo asimila bastante a lo que distintos actores de la academia, la sociedad civil y las empresas de telecomunicaciones denominaban y reclamaban bajo el nombre de una “ley de la convergencia”.
El rol del Estado
El proyecto tiene como punto central reponer al Estado en su rol de regulador y garante de condiciones de equidad en el acceso a los mercados de telecomunicaciones, tanto para los prestadores como para los usuarios. En este sentido, ya desde los fundamentos es posible reconocer un cambio de posicionamiento estatal respecto del tema.
El Artículo 1° reconoce y garantiza “la completa neutralidad de las redes”, haciendo lugar a un reclamo sostenido desde diversos sectores para asegurar que los prestadores de servicios de telecomunicaciones no puedan bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de toda persona a utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido a través de esas redes. En el mismo sentido, se inscriben las definiciones respecto del servicio universal que se incorporan en el Artículo 18º del proyecto.
Estas definiciones encuentran sustento en una perspectiva de derechos humanos que ha permitido ampliar la mirada sobre el rol del Estado como garante del derecho a la comunicación. Así, las telco deberían observar los mismos principios que rigen para el acceso al papel para imprimir periódicos o a las frecuencias para ejercer la radiodifusión en tanto ya no son sólo prestadores de telefonía, sino gestores de canales de contenidos diversos que circulan a través de los servicios de datos.
En los términos del Artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Es esta definición la que avala la intervención activa del Estado para garantizar condiciones de equidad en el acceso, lo que incluye desde el vamos las cuestiones vinculadas a tarifas y calidad del servicio, así como la no injerencia de los proveedores en los contenidos, que va de la mano del concepto de neutralidad de la red.
El Artículo 15º del proyecto define como “servicio público esencial y estratégico” el uso y el acceso a las redes de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) “para y entre licenciatarios”. Esta definición es la que permitirá al Estado definir tarifas entre los proveedores, tanto para las redes de telefonía fija como para las de telefonía móvil, internet o televisión. Se trata de una variable central para garantizar niveles saludables de competencia en los distintos mercados y fomentar la actividad de pymes y cooperativas. Respecto de estas últimas, se deberá prestar especial atención a las sociedades de este tipo que prestan servicios en lo que se conoce como “última milla” o “bucle local” —el tramo de la red que conecta con el usuario final en los hogares— porque, en caso de aprobarse el proyecto en su redacción actual, corren el riesgo de ser forzadas a alquilar ese tramo a los grandes prestadores a precios que ni siquiera les permitirían recuperar las inversiones realizadas en muchos casos con emprendimiento de economía social. Resguardado este punto, la nueva ley les garantizaría, como no ocurría antes, la interoperabilidad con las redes troncales, a cargo de los actores más poderosos.
Por otra parte, tal como advirtió Fernando Krakowiak en Página 12, no resulta clara la definición respecto de los precios minoristas, que son los que deben pagar los usuarios por los distintos servicios. El Artículo 48º sostiene que “los licenciatarios de servicios de TIC fijarán libremente sus precios, los que deberán ser justos y razonables”, pero inmediatamente agrega que “las tarifas de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las tecnologías de la información y las comunicaciones en competencia, las de los prestados en función del servicio universal y de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público podrán ser regulados por ésta”.
Este punto, entre otros que muestran una redacción ambigua, debería ser aclarado durante el debate del proyecto en el Congreso. Lo mismo ocurre con un aspecto central para toda iniciativa de esta naturaleza: la autoridad de aplicación. Pese a la trascendencia que el proyecto le asigna -y a que le delega una amplia gama de facultades-, el organismo no aparece definido en ninguno de los 76 artículos.
Tensiones
En la línea de regular industrias convergentes, resulta atendible que el proyecto levante la barrera prevista en el Artículo 25º, inciso d de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual para que las prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones no accedan a licencias de servicios de comunicación audiovisual. De hecho, la habilitación a las telco estaba prevista en la versión original del proyecto de ley de medios audiovisuales que el Ejecutivo envió al Congreso en 2009.
El punto se convirtió, en aquel momento, en el centro de una ardua polémica que tuvo como fundamento los reparos de algunos sectores que denunciaban al proyecto por abrir las puertas a un nuevo monopolio encabezado por las compañías de telecomunicaciones. Sin embargo, la exclusión finalmente aceptada por el oficialismo no garantizó una solución de largo plazo para evitar el abuso de posiciones dominantes en los mercados vinculados con la comunicación.
Desde el año 2007, las telefónicas han avanzado en la prestación de servicios de comunicación a través de redes convergentes, las mismas por las que prestan de manera oligopólica el servicio de telefonía básica, y ese avance continuó sin que estas empresas debieran incorporar los condicionantes que la versión original del proyecto les imponía (ver recuadro “Convergentes”). Esas reglas suponían tanto una entrada controlada al rubro de prestadores de servicios audiovisuales como una efectiva liberalización del mercado telefonía. De acuerdo con la propuesta original de proyecto de ley de medios audiovisuales, las empresas de telecomunicaciones prestadoras de servicios públicos que quisieran acceder a una licencia debían garantizar:
1. La interconexión con otros operadores, en cualquier punto técnicamente factible de la red, a precios no discriminatorios, basados en costos claramente desagregados y con la misma calidad que la disponible para sus propios servicios.
2. La portabilidad numérica, es decir, el derecho de los usuarios a cambiar de compañía sin por eso perder su número original para telefonía, tanto fija como móvil, y redes inteligentes.
3. La interoperabilidad de redes; esto es, la total interconexión entre redes de distintos prestadores.
4. La existencia de opciones desmonopolizadas de acceso al y del Sistema Nacional de Telecomunicaciones interno y al exterior, alterno a la red del solicitante para todos los rangos de servicios prestados por la empresa que solicita la licencia.
5. Acceso de los competidores a las informaciones técnica y comercial que estos requieran para suministrar servicios.
6. Acceso de los competidores a la infraestructura (postes, mástiles, ductos, etcétera) en condiciones de mercado.
7. Respeto de las incumbencias y encuadramientos profesionales de los trabajadores de las distintas actividades que presten.
8. Acceso a los derechos de exhibición de un porcentaje de sus contenidos para sus competidores y, recíprocamente, espacio en su grilla para los productos audiovisuales generados por terceros independientes. Además, el proyecto obligaba a las empresas a conformar una unidad de negocios separada de la compañía prestadora de servicio público y prohibía prácticas anticompetitivas, como la utilización de subsidios cruzados.
La iniciativa “Argentina Digital” resulta menos rigurosa en las condiciones respecto de aquel proyecto. Establece que las telefónicas que quieran brindar servicios audiovisuales deberán conformar unidades de negocios separadas a los efectos de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual y de los servicios de TIC; llevar una contabilidad separada y facturar por separado las prestaciones correspondientes a los servicios de comunicación audiovisual y a los servicios de TIC y no incurrir en prácticas anticompetitivas tales como las ventas atadas y los subsidios cruzados con fondos provenientes de las distintas unidades de negocio. El monitoreo de estas variables y su cumplimiento estricto será condición básica para la efectiva apertura del sistema.
Todas estas cuestiones, que sin duda deben ser revisadas, demuestran que la regulación vinculada al derecho a la comunicación en nuestro país aún arrastra contradicciones que van más allá del debate sobre la ley de Telecomunicaciones. Exigir que se mantenga las exclusión de las telefónicas del mercado de los servicios audiovisuales, como lo hizo la Asociación Argentina de TV por Cable pocos minutos después del anuncio del proyecto, aun cuando pueda parecer una garantía de pluralismo, no se condice con la realidad. Resulta mucho más certero, en cambio, regular las condiciones de su ingreso para garantizar la efectiva apertura del mercado de las telecomunicaciones y el respeto por las reglas de pluralismo y diversidad dispuestas por la ley 26 522 para el universo de los medios audiovisuales.
Convergentes
Desde los primeros meses de 2007 el grupo Telefónica comenzó a realizar emisiones de televisión por internet (IPTV) a través de Terra, su propio portal, y esta oferta se ha enriquecido a lo largo de los últimos 7 años sumando contenidos que el grupo produce con otras de sus empresa, en particular el canal abierto de la ciudad de Buenos Aires, Telefé y sus productoras asociadas. En esta misma línea, se consolidó la alianza entre las dos mayores empresas de telecomunicaciones del país y un proveedor de TV por suscripción, que materializó en la práctica el ofrecimiento de los tres servicios con un solo abono. En abril de 2009, Telefónica anunció su acuerdo con la empresa de TV satelital DirectTV para ofrecer el paquete “Trío”, que incluye telefonía fija, internet de banda ancha y televisión por suscripción. Lo mismo hizo Telecom pocos meses después, también en sociedad con DirectTV. Por su parte, las cableras avanzaron en la prestación de telefonía sobre internet (VoIP): Telecentro, propiedad del ex legislador Alberto Pierri, amplió su oferta de los tres servicios en el Área Metropolitana de Buenos Aires y el grupo Vila-Manzano, hizo lo mismo en Mendoza a través de su empresa de cable Supercanal.
Un caso particular es el de la mayor operadora de cable del país, conformada por Cablevisión y Multicanal, propiedad del Grupo Clarín y el fondo Fintech Advisory, que para avanzar en la oferta de telefonía junto al servicio de TV paga e internet requiere una autorización oficial, la concesión de un paquete numérico y la interconexión con Telefónica y Telecom. En respuesta a una solicitud planteada en 2007 y a un amparo judicial presentado por el Grupo Clarín, la Resolución 146 de la Secretaría de Comunicaciones, publicada el 13 de julio de 2009 en el Boletín Oficial, le otorgó a Fibertel —el principal proveedor de internet del holding—, 30 000 números para el área metropolitana de Buenos Aires, 5000 para Rosario, Santa Fe, La Plata y Córdoba y 1000 para Bahía Blanca, Campana, Escobar, Mercedes (Buenos Aires), Zárate, Luján y Paraná. Tres días después de conocida la medida Telefónica, Telecom y la Federación de Cooperativas de la Zona Sur presentaron un recurso de reconsideración ante la Secretaría de Comunicaciones (SECOM) en el cual cuestionaban el otorgamiento del servicio de interconexión a Fibertel, en tanto esta empresa ya no existía como posible proveedor de telefonía pues había sido dada de baja de la Inspección General de Justicia para ser absorbida por Cablevisión y Multicanal. El 23 de julio de 2009, mediante la resolución 165, la SECOM hizo lugar al pedido de las telefónicas y revocó el permiso. La autorización quedó entonces sujeta a la aprobación definitiva de la fusión entre Cablevisión y Multicanal, hoy anulada por las autoridades administrativas y judicializada por la empresa.
Los casos mencionados demuestran el avance tanto por parte de las telefónicas como de los proveedores de TV por cable hacia la prestación de servicios convergentes. Frente a esta realidad resulta imprescindible reforzar los mecanismos de control cruzado sobre los mercados de medios y telecomunicaciones. La coordinación de las diferentes unidades estatales con competencia en la materia debe estar orientada por un doble objetivo: evitar el abuso de posiciones dominantes en el mercado de medios audiovisuales y terminar con el oligopolio de las compañías telefónicas, garantizando la entrada de nuevos competidores en igualdad de condiciones con los ya existentes.
El caso Telefé
Muchas voces se alzaron en respuesta a la presentación del proyecto “Argentina Digital” para sostener que la iniciativa allanaba de manera automática el camino para la adecuación del grupo Telefé a la ley 26 522, que en la actualidad está siendo evaluada por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA). No debería ser así.
Resulta insoslayable que, en caso de aprobarse la nueva ley de telecomunicaciones, se removería un obstáculo clave para que el Grupo Telefé pueda prestar servicios de comunicación audiovisual: la mencionada prohibición del Artículo 25° de la mencionada ley. Pero esto no es todo. El mismo grupo enfrenta dos desafíos adicionales para lograr la aprobación de su plan de adecuación a la ley de medios. El primero es que con los canales de aire que posee en todo el país supera el límite de 35% de audiencia potencial dispuesto por la ley, lo que lo obligaría desprenderse de algunos de estos activos. La segunda cuestión, mucho más difícil de zanjar, tiene que ver con el origen de la propiedad, dado que el grupo Telefónica es de capitales españoles y supera también el límite de 30% de capital extranjero dispuesto en la LSCA. Sobre este punto, la empresa argumenta que el grupo de medios está en manos de una sociedad de capital norteamericano, como ocurre con otras empresas de medios en Argentina, y que podría ser titular de medios amparada en el Tratado de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones firmado por Carlos Menem en 1991 y ratificado por la ley nacional 24 124, en 1992. Este Tratado, al igual que otros similares firmados al calor del Consenso de Washington y los preparativos del ALCA, ha sido denunciado en diferentes ocasiones tanto por el carácter espurio de sus condiciones como por encontrarse vencido hace más de una década.