Por Fernando Gelfo
Una historia que llega a su fin
A partir de tres hitos, se definió la separación de las dos compañías más relevantes del mercado de las comunicaciones argentino: la confirmación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de las multas impuestas por el Estado Nacional, la demerger en Europa de la sociedad TELCO S.p.A., y la venta de las acciones de Telecom Italia que tenía Telefónica de España.
En números anteriores se ha tratado con detalles la historia del ingreso de Telefónica de España a Telecom Italia, sus repercusiones a nivel competitivo en la República Argentina y las decisiones gubernamentales que se tomaron en consecuencia, entre ellas la imposición de una multa por falta de notificación en el país de la operación mencionada, la cual fue apelada por las compañías involucradas.
Casi seis años después, la historia de la compleja relación entre ambas empresas llega a su desenlace, con bajo perfil. Casi en silencio. Los tres hitos más significativos que marcan el derrotero hacia la completa separación de las dos compañias más relevantes del mercado de las comunicaciones argentino son:
• La confirmación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de las multas impuestas por el Estado Nacional;
• La demerger en Europa de la sociedad TELCO S.p.A., a través de la cual Telefónica de España y un conjunto de entidades financieras detentaban las acciones de Telcom Italia.
• La venta de las acciones que Telefónica de España tenía de Telecom Italia y, con ello, su salida total de esa compañía.
A continuación, una reseña de los puntos mencionados:
La confirmación por la Corte Suprema de las multas impuestas por el Estado Nacional en la OT
El 12 de marzo de este año, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso fin a las pretensiones de Telefónica S.A. y de otras cinco empresas europeas que habían apelado las sanciones impuestas por la Autoridad de Competencia argentina, tras determinar que éstas habían omitido notificar la adquisición de parte del paquete accionario de Telecom Italia, controlante de Telecom Argentina, en lo que abreviadamente se llamó la “Operación Telco” (a partir de ahora OT).
Un poco de historia
Recordemos que mediante la resolución 2/2010, la secretaría de Comercio Interior, haciendo propias las consideraciones del dictamen de la CNDC 775/2010, concluyó que las seis empresas involucradas en la OT habían incumplido su deber de notificar la operación dentro del plazo legalmente previsto¹. Dichas empresas notificaron la operación más de un año después y tras haber sido intimadas a hacerlo por la Comisión Nacional de la Competencia (CNDC). Por ello, en aplicación de la ley 25.156, la secretaría mencionada les impuso las siguientes multas: Telefónica SA, $ 104 692 500; Assicurazioni Generali S.p.A., $ 43 414 500; Intesa San Paolo S.p.A., $ 17 649 000; Mediobanca S.p.A., $ 17 437 000; Sintonia SA, $ 17 264 000; y Pirelli S.p.A., $ 35 520 000 (Artículo 1, Resolución 2/2010, Secretaría de Comercio Interior).
Dichas multas fueron apeladas por las empresas y revisadas por la Cámara en lo Penal Económico, Sala A, la cual había concluido que, a través de la OT, Telefónica S.A. adquirió influencia sustancial, en los términos del artículo 6 de la ley 25.156, sobre TELCO S.p.A., y pasó a controlar Telecom Italia e, indirectamente, Telecom Argentina S.A. Sin embargo, la Cámara hizo lugar a la defensa de error excusable opuesta por las sociedades constituidas en el extranjero, a excepción de Telefónica S.A. Consideró que esas empresas, que celebraron una transacción financiera o bursátil desvinculada de la actividad de las telecomunicaciones, pudieron verosímilmente haber incurrido en un error respecto de los recaudos impuestos por la autoridad argentina concernientes a la competencia en el mercado de esa actividad. A su vez, con relación a la empresa Mediobanca S.p.A., la Cámara estimó procedente la exención del artículo 10, inciso e, de la ley 25.156. Por último, el tribunal redujo el monto de la multa aplicada a Telefónica S.A., considerando especialmente que era excesiva la ponderación de la CNDC sobre la extensión del incumplimiento del deber de notificar. Tanto el Estado Nacional como la empresa presentaron recurso extraordinario.
El fallo
La Corte declaró admisibles los recursos extraordinarios y confirmó las multas que el Estado había impuesto a las empresas involucradas en la OT.
La Corte concuerda —en lo sustancial— con los fundamentos y las conclusiones del dictamen de la Procuradora General de la Nación (al que remite), quien entendió que “de acuerdo con esa inteligencia del articulo 6, inciso c, de la ley 25.156, Telefónica S.A. no ha demostrado, en el recurso bajo examen, que la decisión apelada sea arbitraria en cuanto entiende que esa empresa adquirió, a través de la OT, influencia sustancial sobre TELCO S.p.A.”. Y, además, que precisamente la función de la autoridad de aplicación de la ley 25.156 consiste en determinar si las concentraciones económicas introducen condiciones anticompetitivas en el mercado o no. No compete a la sociedad sino al organismo de control determinar si las medidas adoptadas son suficientemente eficaces para reguardar la libre competencia. Ello reafirma la necesidad de que la operación fuera notificada oportunamente, lo que habría permitido a la CNDC evaluar la suficiencia de las condiciones establecidas.
Entendió que “en el caso en examen, las empresas involucradas en la OT no se sometieron voluntariamente al procedimiento de notificación, ni peticionaron en su favor la suspensión del plazo pertinente, por ejemplo demandando formalmente una opinión consultiva o requiriendo una decisión expresa en el sentido de que la diligencia preliminar iniciada por la CNDC habría de tener los mismos efectos”. Por ello, “la participación de las empresas en la diligencia preliminar promovida de oficio por la CNDC, y no a instancia de las partes, sobre quienes pesaba el deber de informar y promover el control previo no puede suplir el cumplimiento de sus deberes formales”.
Respecto del resto de las empresas, el dictamen de la Procuradora expresó que la defensa de error excusable es, en principio, aplicable al ámbito de la defensa de la competencia en la medida en que resulte compatible
con ese régimen jurídico. Sin embargo, en el caso la decisión recurrida luce arbitraria en cuanto eximió de responsabilidad a las cinco empresas aquí en cuestión con la sola referencia de que era verosímil que sociedades constituidas en el extranjero que celebraron una transacción financiera o bursátil pudieran haber incurrido en error respecto de los recaudos impuestos por la autoridad argentina que regula la defensa de la competencia. Por ello, entendió que en ese sentido la decisión luce dogmática y desprovista de fundamentos, por lo que no puede ser reputada como un acto jurisdiccional válido y, en este punto, debe ser dejada sin efecto por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad.
Con un razonamiento impecable, entendió que aun tratándose de empresas extranjeras, la debida diligencia para la realización de una operación económica de gran trascendencia e impacto económico exigía el conocimiento de las normas de nuestro país, donde esa operación también tendría efectos. Específicamente, demandaba el conocimiento del marco regulatorio de la defensa de la competencia, máxime cuando esas empresas extranjeras tenían conocimiento de que la OT podía tener impacto en el correcto funcionamiento del mercado, lo que las llevó a consultar a las autoridades de contralor de otras jurisdicciones —a saber, la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea y las autoridades de defensa de la competencia de la República Federativa de Brasil y la República Federal de Alemania—.
La demerger en Europa de la sociedad TELCO S.p.A.
Como ya se ha referido, TELCO S.p.A. (en adelante TELCO) es una compañía italiana cuyo objeto social es ser una sociedad holding que administra las participaciones accionarias indirectas de Telefónica, Generali, Intesa y Mediobanca en Telecom Italia (en adelante TI). Hasta la demerger en cuestión, poseía una participación del 24% de las acciones en circulación de dicha empresa, lo que le otorgaba su control².
Cuando las partes en la OT ofrecieron el compromiso que devino en la aprobación condicionada de la referida operación, entre otras cosas se comprometieron a:
«… presentar previamente y para su aprobación ante la CNDC cualquier modificación al Convenio de Accionistas de TELCO y/o el estatuto de TELCO que tenga relación con este COMPROMISO y/o tenga impacto en el mercado argentino (…) Adicionalmente, las PARTES se obligan a incorporar, los apartados 2.1 al 2.8 (a excepción del 2.3) del COMPROMISO al acuerdo de accionistas de TELCO dentro de 45 días de la entrada en vigor de este COMPROMISO. (. ..) 2.10 (…) En caso de que TEF ejerza alguna de las facultades que le confieren las cláusulas 6 y 8.5 del Convenio de Accionistas de TELCO deberá notificar a la CNDC tal ejercicio dentro del plazo previsto en la normativa vigente».
En ese marco, en junio de 2014 Assecuriazoni Generali S.p.A., Intesa Sanpaolo S.p.A. y Mediobanca S.p.A. decidieron ejercer discrecional y irrevocablemente la facultad de requerir la escisión no proporcional (o sea, la demerger) de TELCO S.p.A. en la ventana prevista entre el 15 y el 30 de junio de 2014, establecida en el acuerdo de accionistas de TELCO. A dichos efectos, cada uno de los accionistas Italianos en TELCO, individualmente, efectuaron las notificaciones necesarias a cada uno de los restantes accionistas de dicha firma, entre ellos Telefónica S.A. así como al Presidente del Directorio de la misma. Así comenzó el proceso que, según la Resolución 116/2015 del Secretario de Comercio (y el Dictamen 1136 de la CNDC), incluyó una serie de pasos que, en lo que aquí interesa, incluía la demerger de TELCO. Esta se materializaría mediante la transferencia a cuatro nuevas sociedades beneficiarias —de propiedad individual de cada una de las actuales accionistas de TELCO—, de la respectiva participación de TELCO en Telecom Italia S.p.A., que representan aproximadamente el 23,39% de las acciones ordinarias con derecho a voto de TI, así como también las deudas correspondientes a determinados préstamos efectuados a TELCO para la cancelación total de sus deudas (ver Dictamen 1136 de la CNDC).
Las cuatro nuevas compañías serían:
• TELCO TE S.p.A. de Telefónica, con acciones equivalentes al 14,77% del capital con derecho a voto en Telecom Italia;
• TELCO AG S.R.L. de Assecuriazoni Generali con acciones equivalentes al 4,32% del capital con derecho a voto en Telecom Italia;
• TELCO lS S.R.L. de Intesa Sanpaolo, con acciones equivalentes al 1,64% del capital con derecho a voto en Telecom Italia;
• TELCOMB S.R.L. de Mediobanca, con acciones equivalentes al 1,64% del capital con derecho a voto en Telecom Italia.
Al evaluar la operación, la CNDC entendió que, en definitiva, este demerger implica que TELCO dejará de ser el controlante directo de TI, pasando las acciones de TI a ser distribuidas entre sociedades controladas en un 100% por Telefónica, Mediobanca, Intesa y Assecuriazoni Generali, respectivamente. En tal sentido, la tenencia proporcional de cada empresa sobre las acciones de TI no variaría, por ello la CNDC entiende en su dictamen que “Esta participación indirecta de Telefónica sobre TI podría tener las mismas implicancias y preocupaciones detalladas en el Dictamen CNDC W 835 que forma parte de la Resolución SPE 148/10, dado que podría otorgarle el control interno de hecho sobre TI o por lo menos una influencia sustancial”. Y agrega que “por otro lado, la presente operación se ha notificado a efectos de cumplimentar lo establecido por el Compromiso establecido en la OT, además de los estatutos de TELCO, que se modificaron en consecuencia de dicho Compromiso (ver cláusula 2.5, 2.6, 2.9 Y 210 del Compromiso establecido en la OT)”.
Por ello, luego de transcribir en forma íntegra el Compromiso, entiende que “de la lectura del compromiso transcripto, surgen determinadas obligaciones que las partes no pueden obviar. En tal sentido, según la cláusula 2.4 del compromiso, aún cuando exista una escisión de TELCO, como es este caso, se mantendrán todas las condiciones impuestas a Telefónica respecto a TI, y sus sociedades controladas y controlantes, así como la prohibición respecto de las relaciones entre las compañias controladas por estas que realicen actividades en el mercado argentino. Adicionalmente, aún cuando Telefónica escinda su participación de TELCO, esta empresa tendrá prohibido ejercer de forma directa o indirecta control sobre cualquier compañia controlada por TI que realice actividades en el mercado argentino (según cláusula 2.6 del Compromiso). No menos importante es lo establecido en la clausula 9.2, donde expresamente se establece que el Compromiso y sus obligaciones continuarán vigentes mientas Telefónica siga manteniendo un interés directo o indirecto en TI, y mantenga en esta derechos societarios similares a los analizados en la OT”.
Es por ello que entiende que de las cláusulas analizadas se puede inferir que, producido el demerger de TELCO, el Compromiso establecido en la OT continuará vigente, con lo cual, los posibles efectos negativos de esta operación ya se encuentran analizados en la OT, siendo innecesario volver sobre estos, entendiendo que mientras siga vigente con cabal observancia de lo allí dispuesto, los efectos mencionados se encontrarían neutralizados.
Adicionalmente, la CNDC agrega otros dos hechos a los argumentos vértidos:
• La información suministrada por Telefónica respecto de que anunció la emisión de bonos convertibles en acciones ordinarias de TI, y que como consecuencia de dicha transacción, al momento de convertirse los bonos en acciones ordinarias de TI, Telefónica reduciría su participación en el capital con derecho a voto de TI. Dicha participación pasará a ser del 14,77% luego de la demerger, a una participación entre un 8,3% y un 9,4% del capital con derecho a voto de TI, luego de la cancelación de los bonos antes mencionados.
• Telefónica informó que formalizó con Vivendi S.A. el 19 de septiembre de 2014 los contratos para la adquisición de la sociedad brasileña GVT lo que implicará la transmisión a Vivendi S.A. de acciones ordinarias de TI que representan una participación del 8,3% del capital con derecho de voto de dicha empresa. De este modo, una vez efectuado el demerger, el closing de los bonos y la adquisición de la sociedad brasileña GVT, Telefónica dejaría de ser accionista de TI.
Dado que al momento del análisis de la demerger algunas condiciones atinentes a estos dos últimos hechos descriptos aún no habían ocurrido, tales hechos no fueron tomados en cuenta para la evaluación de los efectos de la demerger, y su tratamiento fue remitido al expediente principal (CONC. 741) (para más detalles ver páginas 32 y 33 del Dictamen 1136 de la CNDC).
Finalmente, el Dictamen de la CNDC recomienda al Secretario de Comercio aprobar la operación, cosa que éste efectuó a través del dictado de la Resolución 116/2015.
La venta de las acciones que Telefónica tenía de Telecom Italia y su salida total de esa compañía
Finalmente, el 17 de junio de este año (2015), Telefónica S.A. comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (Madrid) a través de un Hecho Relevante³, que “en cumplimiento de los compromisos adquiridos en el acuerdo de adquisición de Global Village Telecom S.A. (GVT) firmado el 19 de septiembre de 2014, ha procedido (a través de su filial 100% Telco TE S.p.A.) a la entrega de 1.110 millones de acciones ordinarias de Telecom Italia S.p.A.. (representativas de un 8,2% de las acciones ordinarias de dicha sociedad) a Vivendi S.A. y ha recibido de Vivendi, S.A. la totalidad de las acciones ordinarias y parte de las acciones preferentes de Telefónica Brasil S.A. que Vivendi S.A. recibió en la venta de GVT, que representan conjuntamente un 4,5% del capital de Telefónica Brasil S.A.”.
Además informa que Telefónica, a través de su filial TELCO TE S.p.A., firmó un contrato de compraventa con una entidad financiera, acordando la transmisión de 872 millones de acciones ordinarias de Telecom Italia TELCO S.p.A., representativas de un 6,5% de las acciones ordinarias de esta última entidad, por un importe de aproximadamente 1 025 millones de euros.
También advierte que ha contratado mecanismos de cobertura que le permitirán readquirir las acciones de TI que sean precisas para atender sus obligaciones de canje bajo los bonos necesariamente canjeables en acciones de TI, emitidos por Telefónica S.A. en julio de 2014, conforme comunicado mediante Hecho Relevante de fecha 16 de julio de 2014.
Finaliza así: “De este modo, Telefónica informa de la desinversión de la totalidad de su participación accionarial en Telecom Italia S.p.A., conforme a los compromisos regulatorios y de competencia asumidos”.
—
¹ Recordemos que si bien el análisis de la operación concluyó con la aceptación de un compromiso por parte de las empresas involucradas, ello ocurrió luego de que el Estado Nacional determinara que la operación en cuestión debía ser notificada (DP 29) según lo dispuesto por la Ley Nacional 25.156, cosa que las empresas en cuestión habían omitido. Dicha omisión es la que deviene en la multa aplicada por el Secretario de Comercio.
² A su vez, Telecom Italia es la sociedad italiana, que controla de forma indirecta a Telecom Argentina S.A. y a Telecom Personal S.A.
³ Ver: s/a (s/f): “Hechos relevantes 2015”. En: www.telefonica. com [Consultado el 10/07/2015].