¿Borrar el archivo o escribir la propia historia?

Por Diego de Charras, Damián Loreti y Luis Lozano. Apuntes sobre el derecho al olvido. Mario Costeja González,

Por Diego de Charras, Damián Loreti y Luis Lozano.

Apuntes sobre el derecho al olvido.

Mario Costeja González, Gregory Sim, Dougie McDonald, Carlos Napoli y Belén Rodríguez son los protagonistas de este artículo. Ellos buscaron que Google (y otros) “olvidaran” los datos que tenían sobre sus personas, más allá que estos fueran incorrectos o no. El debate, que derivó en decisiones varias de tribunales europeos y la Corte Suprema de Justicia argentina, está lejos de ser saldado. ¿Está bien que el buscador satisfaga una pretensión justa en términos de derecho al olvido borrando un resultado sin dejar ningún aviso de que alguna vez estuvo ahí? Esa pregunta recorre las siguientes líneas.

¿Qué tienen en común el abogado y perito calígrafo español Mario Costeja González; el empresario británico Gregory Sim y el referí escocés Dougie McDonald? Los tres figuran entre los primeros que protagonizaron acciones contra Google en sus países de origen y lograron obligar al buscador a dejar de indexar determinados resultados que afectaban su honor, aun cuando la información no fuera falsa. Costeja había tenido deudas con el fisco; Sim fue detenido por tener sexo con su pareja en un tren repleto de pasajeros en las afueras de Londres; y McDonald mintió una vez acerca de una jugada que derivó en un penal. Todos datos ciertos. Todos —también — considerados poco pertinentes. Olvidables.

Estos casos se cuentan entre los primeros de una oleada que hoy representa la principal amenaza para el crecimiento económico del buscador, en especial en Europa, donde ya recibió 250 mil peticiones de ciudadanos particulares que quieren eliminar determinados sitios que aparecen listados en los resultados de búsqueda, amparados en la figura del “derecho al olvido”. Sin embargo, este concepto suele abrigar equívocos respecto a los alcances de la responsabilidad de los buscadores por los contenidos indexados. Es decir, no toda información reseñada por un motor de búsqueda que produzca un daño a terceros es rectificable por la mera invocación del derecho al olvido. Algunos casos recientes, como los enumerados en el inicio, permiten aclarar este punto.

Recuerdos que mienten un poco

El periplo judicial de Costeja González es, quizá, el más conocido. El español presentó una demanda contra Google cuando descubrió que, al poner su nombre completo en el casillero de búsqueda, el primer resultado que aparecía era un aviso publicado el 19 de enero de 1998 en la sección “embargos judiciales” del diario barcelonés La Vanguardia. El anuncio —uno más entre los clasificados oficiales que ordena publicar el Estado— , daba a conocer el remate de una propiedad que Costeja González compartía con su esposa en Cataluña y que había sido embargada debido a las deudas de su propietario con la seguridad social. La información no era falsa, ni inexacta. Tampoco refería a un homónimo. Sin embargo, lo que el abogado español planteó fue que al momento de consultar por su nombre en Google habían pasado más de 10 años de la publicación del aviso, que él ya había pagado sus deudas a la seguridad social y hasta se había divorciado de su esposa con la que compartía aquel inmueble. Sin embargo, lo primero que podía ver quien lo googleara —un potencial cliente, alguien que recién lo conociera — era esta antigua historia del remate.

Costeja González fue primero contra La Vanguardia, pero el diario se negó a borrar una información que era correcta y que había sido publicada por el propio Estado en un aviso oficial. Luego intentó con Google, pero el buscador, como suele hacer, rechazó el pedido de bloqueo del link y lo invitó a litigar en California, donde se encuentra su domicilio legal. El abogado recurrió entonces a la Agencia Española de Protección de Datos, organismo de aplicación de la ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD 15/1999), para obtener una reparación por la vía administrativa. En 2010, la Agencia solicitó a Google Inc. y Google España que eliminaran los enlaces cuestionados. La empresa rechazó el pedido y acudió a la justicia argumentando una violación a la libertad de expresión. El máximo tribunal español, la Audiencia Nacional, debía expedirse sobre el caso en 2012, pero antes de hacerlo envió una consulta formal ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que se tomó dos años para estudiar el caso y respondió el 13 de mayo de 2014 con una sentencia que sacudió las bases de la actividad de los buscadores y puso al mundo a discutir, una vez más, sobre libertad de expresión e internet.

El tribunal de la UE reconoció el “derecho al olvido” para Costeja González, en el sentido de poder pedir que dejen de indexarse determinados resultados de búsqueda asociados a su nombre. Consideró que este derecho estaba contemplado por la normativa de protección de datos de la UE (Data Protection Directive 95/46/EC³), sancionada en 1995, y ratificó la jurisdicción europea sobre las operaciones de Google en ese continente, aunque su casa matriz se encuentre en Estados Unidos.

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El tribunal europeo fue muy claro en su sentencia, al señalar que “incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha Directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Éste es el caso, en particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes o son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido”.

El aluvión

Al fallo del TJUE le siguió un aluvión de pedidos que Google decidió canalizar poniendo en funcionamiento en mecanismo formal de recepción de “Solicitudes de privacidad en Europa relativas a la retirada de resultados de búsqueda”. A principios de mayo de 2015, la cantidad total de pedidos recibidos a través de esta vía se acercaba a los 250 mil (249 509 al 2 de mayo), de acuerdo con los datos oficiales proporcionados por la propia empresa en su informe de transparencia. Los reclamos refirieron a un total de casi un millón de URLs (905 191) que el buscador debió revisar. En el 58,6% de los casos Google decidió mantener los resultados de búsqueda tal como estaban. En el restante 41,4% de los casos las URLs fueron retiradas.

El ranking de países cuyos ciudadanos presentaron más solicitudes a lo largo de este primer año desde la sentencia del TJUE está encabezado por Francia, con 50 765 solicitudes. Le siguen Alemania (42 420), Gran Bretaña (31 396), España (23 061) e Italia (18 848).

A lo largo de este primer año de funcionamiento del mecanismo, los principales opositores al retiro de links son los medios de comunicación, en especial los británicos. Los diarios The Guardian, Daily Mail y la cadena BBC hicieron llegar sus críticas al buscador.

Consideraron que al remover links con noticias producidas por sus medios, se dificultó el acceso a información que no era “irrelevante, inexacta u obsoleta”, como sostiene el estándar fijado por el TJUE. Desde esta perspectiva, detrás del derecho al olvido se oculta un mecanismo de censura indirecta (censorship by the back door).

Además, los medios afectados por la baja de URLs arremetieron con una campaña de notas dedicadas a presentar el proceso de implementación del fallo del tribunal europeo como “el fin de internet tal como la conocemos”. El Daily Mail —con un perfil más sensacionalista— lideró la embestida y aseguró que la mayoría de las solicitudes vinculadas al derecho al olvido eran protagonizadas por pedófilos, estafadores, detenidos y exconvictos. También alertaron acerca del uso de este mecanismo por parte de organizaciones terroristas. Este argumento fue retomado por el secretario de Cultura británico, Sajid Javid, quien llegó a afirmar que “los terroristas le están ordenando a Google que borre información sobre sus procesos judiciales”.

Más allá del caso de Javid en Inglaterra, las repercusiones entre los funcionarios públicos europeos con competencia en la materia apuntaron a garantizar un mecanismo efectivo de cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del TJUE. El grupo de los 28 ministros de Justicia de los países de la UE —que desde 2012 discutía un paquete de reformas legales sobre el tema— se reunió en octubre pasado y manifestó su preocupación por alcanzar un equilibrio entre el ejercicio del derecho al olvido y la libertad de expresión.

Desde otra perspectiva, la Fundación Wikimedia —responsable de la enciclopedia colaborativa Wikipedia— también criticó el fallo del TJUE y la implementación del mecanismo de retiro de links por parte de Google, al que también consideraron un modo de censura. “Como consecuencia de esa sentencia, los resultados precisos de las búsquedas en Europa se están desvaneciendo sin una explicación pública, sin pruebas reales, sin revisión judicial y sin proceso de apelación”, sostuvo la fundación en un informe especial. Wikimedia hizo especial hincapié en la falta de transparencia de parte de Google para difundir qué contenidos se eliminan y cuáles son los criterios que guían esas decisiones. En respuesta, la organización puso en funcionamiento un sitio web en el que reseña todos los links del dominio Wikipedia cuya baja fue solicitada en Google. Un grupo de desarrolladores de software libre lanzó una iniciativa similar pero de alcance general bajo el nombre Hidden from Google.

Autodeterminación informativa

El concepto de “autodeterminación informativa” aparece como derivado del derecho a la privacidad y está en la base de las regulaciones sobre protección de datos personales en la mayoría de los países de Europa y América. Refiere a la facultad de toda persona para controlar su información personal contenida en registros públicos o privados y surge de la mano del auge de los bancos de datos informatizados.

En Argentina, la reforma constitucional de 1994 trajo reconocimiento específico de este derecho en el artículo 43, dedicado a la acción de amparo. En este punto, el texto constitucional sostiene: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y, en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. Se trata de la acción de habeas data, que prevé la posibilidad de acceso, rectificación y cancelación de la información.

El ejercicio de este derecho fue regulado posteriormente en nuestro país mediante la ley de Protección de los datos personales (ley 25.326) y su decreto reglamentario (decreto 1558/01).

La pregunta que surge en relación con el derecho al olvido y la regulación de la protección de los datos personales es ¿quién puede ser considerado sujeto pasivo del derecho al olvido, en términos de protección de datos personales? Hasta ahora, la jurisprudencia muestra casos en los que los acopiadores de información son bancos de datos públicos y privados destinados a proveer informes. De allí han resultado principalmente involucrados el Banco Central, (que evalúa la capacidad crediticia de las personas) y empresas dedicadas exclusivamente al tratamiento de información comercial sobre personas físicas y jurídicas (Veraz, Fidelitas, Nosis, etcétera).

La propia ley establece que no hay posibilidad de ejercer ese derecho respecto de los archivos periodísticos. Los buscadores de internet, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia europea —el caso de Costeja sobre todo da cuenta de ello— y argentina, no son considerados medios periodísticos. Eso a pesar de que en nuestro país la ley 26.032 considere a internet un medio para ejercer la libertad de expresión. Es decir que, por lo tanto, nos preguntamos si los buscadores estarán o no exentos de la aplicación del habeas data, como mecanismo para hacer realidad el derecho a la autodeterminación informativa.

En noviembre de 2011, la Corte Suprema dictó dos fallos (“Catania v. BCRA s/habeas data” y “Napoli, Carlos v. Citibank N.A. s/habeas data”) en los cuales refirió por primera vez a cuestiones vinculadas con el derecho al olvido, o al menos así lo han referido los comentaristas a esos fallos. En ambos casos mediante una acción de habeas data se pretendía borrar información sobre deudas bancarias, no porque esa información fuera falsa o inexacta, sino porque los afectados consideraban cumplido el plazo dispuesto por la ley para que esos datos sean eliminados de su historial bancario. Así lo dispone la propia Ley de Protección de Datos Personales (ley 25.326), en su artículo 26, inciso 4: “Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho”. A pesar de que las dos sentencias de la CSJN ratificaron la existencia del derecho al olvido en cuanto a la protección de datos personales, en ningún caso estuvieron involucrados buscadores de internet.

Sigue vigente entonces la discusión acerca de si los motores de búsqueda pueden ser considerados responsables en términos de la protección de datos personales o permanecen exentos, como ocurre con los medios periodísticos, a pesar de no ser considerados tales. La definición que provee la ley 25.326 parece situarlos más adentro que afuera: “Archivo, registro, base o banco de datos: indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”. Saldar este punto parece un desafío clave para avanzar sobre la cuestión en nuestro país.

Corte y después

El abordaje del tema desde la perspectiva de la protección de datos personales estuvo en la base del derrotero judicial que tuvo en Europa el caso de Costeja González. Si la discusión tiene que ver con el tratamiento del dato, no con su contenido, entonces la decisión de los tribunales españoles y del TJUE no presentaría fisuras. De hecho, el aviso publicado el 19 de enero de 1998 en la sección “embargos judiciales” del diario La Vanguardia sigue estando disponible en el sitio web de ese diario y en su hemeroteca. Lo mismo ocurre con todos los demás contenidos objetados: no son borrados de su fuente original. La acción judicial se enfoca en impugnar el tratamiento del dato que realiza Google mediante sus algoritmos.

A la vez, el debate se complejiza si seguimos la metáfora de las “bibliotecas” a la que recurrió la Corte Suprema en su reciente fallo en la causa “Rodríguez, Maria Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”. Si bien el caso no involucraba derecho al olvido— la modelo Belén Rodríguez se focalizó en los resultados que mostraba Google remitiendo a sitios pornográficos asociados a su imagen sin su consentimiento—, la Corte puso en juego en su sentencia conceptos acerca de los buscadores que pueden incidir sobre este tema.

La sentencia tiene un especial valor al descartar cualquier posibilidad de juzgar a los motores de búsqueda sobre la base de criterios de responsabilidad objetiva. A partir de esta definición, queda claro un punto largamente controvertido y que, de ser entendido de otra manera, podía tener efectos restrictivos sobre de la libertad de expresión: los buscadores no tienen una obligación general de supervisar los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de las páginas web. Es decir, no hay a priori responsabilidad de quien indexa contenidos que han sido creados por otro. En este sentido, la Corte apela a la metáfora de la biblioteca, que ofrece un catálogo de libros escritos por diversos autores, todos ellos diferentes a aquel que elaboró el propio catálogo. Sin embargo, esta analogía plantea otros problemas si tenemos en cuenta que el “catálogo” cambia permanentemente, así como varían los contenidos de sus libros (URLs para el caso) y el acceso a él está mediado por otros condicionamientos. Por otra parte, la metáfora acerca aún más a los buscadores a la definición contenida en la ley de protección de datos personales.

En un sentido similar se expresó el juez Marcelo López Alfonsín, Titular del Juzgado 18 en lo Contencioso, Administrativo y Tributario, quien emitió en octubre pasado un fallo en el que le dio un plazo de 180 días a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno porteño para que exija a los buscadores de internet con domicilio en la ciudad de Buenos Aires la implementación de un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de internet.

La sentencia llegó en respuesta a un amparo por omisión administrativa presentado por el abogado Andrés Gil Domínguez, quien planteó el concepto de “hábeas internet”, para diferenciarlo del hábeas data, siendo que sus efectos protectorios andarían por otros andariveles. Como consecuencia del fallo, y tal como ocurre en Europa tras la sentencia del TJUE, debería existir una herramienta puesta a disposición por los buscadores para exigir la eliminación de URLs por parte de los usuarios. La Cámara revocó el fallo de López Alfonsín y, hasta donde sabemos, se plantearía la continuidad del trámite frente al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

¿Borrar el archivo o escribir la propia historia?

En definitiva, la novedosa discusión sobre el derecho al olvido trae a la agenda un debate preexistente sobre el carácter absoluto (o no) de la libertad de expresión y sobre las modalidades que puede adoptar un mecanismo de rectificación —o inclusive de bloqueo — de la información.

Respecto de este punto, el marco normativo europeo y el del sistema interamericano son muy diferentes. El fallo del TJUE es posible en el marco de un sistema en el cual la Carta Europea de Derechos Humanos específicamente prevé que el Estado puede tener injerencia en materia de contenidos, e incluso establecer mecanismos de censura y prohibición (artículo 10). De hecho, existen diversos casos en los cuales el TJUE, con distintos argumentos, ha avalado restricciones previas. Desde la justificación de la aplicación de las leyes de blasfemia en Inglaterra, hasta la prohibición de la circulación de un libro por un determinado período de tiempo en Francia. Nada de esto sería posible bajo el marco jurídico que establece nuestro sistema interamericano. En especial por la expresa prohibición de la censura previa establecida en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sin embargo, aún bajo este paradigma diferente, existen otras herramientas a partir de las cuales es posible reflexionar y actuar respecto de los dilemas que plantea el derecho al olvido. El enfoque ligado a la autodeterminación informativa y el derecho a la protección de datos personales es una vía posible, tal como lo demuestra el caso impulsado por Gil Domínguez. Del mismo modo, el derecho de rectificación o respuesta previsto en el artículo 14 de la Convención Americana, allana el camino para cualquier ciudadano que enfrente la necesidad de rectificar información “inexacta o agraviante” respecto de su persona.

Por otra parte, los mecanismos informáticos que dan lugar a la indexación de resultados por parte de los motores de búsqueda están lejos de resultar invulnerables. Hace al menos una década que expertos en “posicionamiento web” ofrecen servicios de muy alto costo para limpiar el historial de figuras públicas en los principales buscadores. ¿Cómo se logra eso? Haciéndole creer al algoritmo que los contenidos que más favorecen al personaje en cuestión son también los más populares. Y a la inversa: los que lo perjudican son menos visitados por lo cual deben quedar relegados en las páginas de resultados de búsqueda. Nuevamente, mientras muchas personas comunes trajinan las agencias públicas y los tribunales en busca de una vía para modificar un resultado de búsqueda que por el paso del tiempo ya no resulta pertinente y los perjudica, otros lo resuelven incluyendo el tema como parte de sus presupuestos de prensa y difusión.

Frente a este escenario, queda por avanzar un largo trecho en el debate con los buscadores. El paso que dio Google en Europa, si bien resulta imperfecto y –como vimos- abre nuevas discusiones, es al menos un primer hito para evaluar. ¿Nos conforma que el buscador satisfaga una pretensión justa en términos de derecho al olvido borrando un resultado sin dejar ningún aviso de que alguna vez estuvo ahí? No ocurre lo mismo con los resultados bloqueados por violación a normativa sobre propiedad intelectual: allí los buscadores y plataformas de contenidos como YouTube (propiedad de Google) suelen incluir mensajes del tipo: “Este contenido ha sido bloqueado de baja debido a un reclamo de XX, por violación de derechos de autor”. Nada parecido se implementó en los casos de derecho al olvido. En ese sentido, cobra relevancia el mencionado reclamo de Wikimedia.

Algo similar ocurre con la posibilidad de rectificación. Explorar un mecanismo en el cual los usuarios puedan actualizar el contenido considerado obsoleto, agregando un enlace a información más reciente o escribiendo un texto breve de aclaración, puede ser otra opción a explorar que no implique en todos los casos dar de baja resultados.

Resulta claro que, al menos en los hábitos de consumo actuales de internet, los motores de búsqueda representan mucho más que una biblioteca o un catálogo: son la vía privilegiada de acceso a contenidos por parte de la mayoría de los usuarios de la red en el mundo. Y eso se logra mediante un tratamiento informático de datos que hasta ahora se mantuvo ajeno a cualquier intervención posible de parte de los protagonistas de esos contenidos. De lo que se trata, en definitiva, es de debatir las formas que puede tomar esa participación y ampliarla a los ciudadanos comunes, a quienes una mala página de resultados en Google les puede arruinar la vida.

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