Defectos y efectos en el 764/2000: (falta de) interconexión, interoperabilidad y acceso

Un mercado de telecomunicaciones donde coexisten distintos prestadores requiere la existencia de una regulación. Allí donde la finalidad es posibilitar la comunicación de los distintos usuarios, resulta necesario establecer las condiciones por las cuales las empresas que prestan servicios con redes propias a determinados hogares puedan comunicarse y prestar servicios a otros hogares que acceden a la red pública de telecomunicaciones a partir de redes de otras empresas (y viceversa).

Para ello, los distintos países, a partir de la apertura a la competencia del sector de las telecomunicaciones, han avanzado en reglamentos de interconexión que garanticen acceso, interconexión e interoperabilidad de los servicios.

En el caso de la Argentina, dicha regulación ha cobrado vigor a partir del Decreto 764 del año 2000, con el cual culminaron los 10 años de exclusividad otorgados a Telefónica y Telecom luego de la privatización de la empresa pública estatal ENTEL (Empresa Nacional de Telecomunicaciones).

Cabe recordar que la pésima estrategia privatizadora consistió en dividir el territorio nacional en dos zonas excluyentes y en otorgar a cada una de ellas la explotación monopólica por un período de diez años.

Para cuando culminaron los diez años de exclusividad, el mercado estaba compuesto por dos empresas monopólicas, integradas verticalmente y que llevaban diez años de convivencia protegidas por la regulación estatal1.

Sacando a los Operadores Independientes (cooperativas telefónicas), que representan cerca del 5% de las líneas telefónicas existentes, todo el tráfico existente de voz o datos existente era iniciado en redes de Telefónica o Telecom y terminado en redes de Telefónica o Telecom.

En este contexto, la apertura del sector al ingreso de nuevos operadores para prestar servicios de telecomunicaciones tenía por delante dos caminos posibles: regular fuertemente el acceso a las redes de terceros en cada segmento posible de la cadena de valor, de modo que un entrante pueda ingresar al sector a prestar servicios sin necesidad de contar con infraestructura; o bien dejar librado al mercado el ingreso de operadores que, para ello, deberán invertir en el desarrollo de infraestructura para alcanzar una cierta cobertura nacional o regional.

La apertura del mercado se hizo efectiva a partir de la sanción del Decreto 764, en septiembre de 2000. Como se verá a lo largo del artículo, la regulación tuvo la intención de ir en un sentido… pero en los hechos sucedió contrario.

Dicha regulación tuvo algunas buenas intenciones y un conjunto de defectos que la transformaron en una expresión de deseo que, por acción u omisión, dejaron al mercado de las telecomunicaciones a merced de las pretensiones de las principales empresas del mercado.

El contexto económico tampoco fue propicio para comenzar una regulación tarifaria: una economía en recesión, con un peso fuertemente revaluado y estando en vigencia la ley de Convertibilidad. Dicho decreto expresó su escasa tarifación en dólares, un año y tres meses antes de que se saliera de la convertibilidad, se devaluara el peso y se realizara la pesificación asimétrica de los contratos2.

Dentro de los elementos a rescatar, se puede mencionar la intención de establecer una regulación de carácter asimétrica, orientada a costos incrementales y con una regulación específica de precios para ciertos elementos de red que son considerados como facilidad esencial.

Sin embargo, la regulación tarifaria y de las ofertas de interconexión de referencia no abarcó a los conjuntos de servicios prestados por las empresas de telecomunicaciones, ni a aquellos segmentos donde la integración vertical de los principales operadores con poder dominante hacia prohibitivo el ingreso de licenciatarios no integrados.

Dicho reglamento estableció una diferenciación en lo que hace a los elementos de red que se arriendan: aquellos elementos definidos como esenciales son sujeto de una regulación específica de precios, mientras que los restantes elementos “podrán fijarse libremente, deberán ser justos, razonables y no discriminatorios”3 debiendo estar orientados al costo eficiente4.

En caso de que un prestador no acuerde con el precio ofrecido por parte de un operador con poder significativo (superior al 25%) o dominante (superior al 75%) por un elemento de red no considerado como facilidad esencial, podrá pedir intervención al organismo de control, quien exigirá al operador solicitado que demuestre que los precios “no son superiores a la media aritmética de los establecidos para servicios, funciones o elementos de red similares, vigentes en países con esquemas de mercado competitivos, tales como: Australia, Canadá, Chile, Nueva Zelanda, Estados Unidos de Norteamérica y la Unión Europea”5 Cabe destacar que la regulación por benchmarking es generalmente desalentada por su difícil aplicación y en efecto a la fecha no se ha hecho público ningún estudio de este tipo.

Para el caso de los elementos de red considerados como facilidades esenciales (definidos en el artículo 18), se establecen en el decreto “precios de interconexión referenciales” los cuales “serán de aplicación en caso de intervención de la Autoridad de Aplicación a petición de parte o de oficio, cuando las partes que negocian un acuerdo de Interconexión, no lleguen a un entendimiento” (artículo 37), y hasta tanto se establezcan los precios definitivos para las facilidades esenciales.

Cabe indicar que estos artículos corresponden al capítulo VII de “Disposiciones transitorias”, el cual al día de la fecha no ha sido modificado. En este Capítulo se definen los precios de la iniciación y terminación de llamadas local, el tránsito local, la coubicación y los puertos. Los precios en todos los casos son establecidos en USD/minuto (a diferencia de los servicio minoristas, cuya tarifa fue pesificada al mismo valor; en el caso de los convenios de interconexión, quedó librada a la negociación entre las partes la determinación del valor en pesos de la tarifa dolarizada).

De esta manera, la regulación de las facilidades esenciales sólo se hizo efectiva en precios para el servicio de telefonía fija (único servicio que cuenta actualmente con una Oferta de Interconexión de Referencia). Cabe señalar que por las condiciones de prestación y el contexto económico post convertibilidad ya señalado, tiene escasa posibilidad de encontrar un operador interesado en ingresar a prestar servicio.

Curiosamente, la única facilidad esencial cuyo precio no fue establecido (ni aun de manera transitoria) fue la del bucle de abonado, cuyo precio quedaba a cargo de definir por parte de un Grupo de Trabajo (artículo 39) que nunca llegó a conformarse.

Como veremos seguidamente, la no desagregación de la última milla (elemento de red considerada facilidad esencial en tanto económicamente no resulta rentable su duplicación) les permitió a los operadores incumbentes conservar la generación y terminación de la mayoría del tráfico de red generado en la Argentina a partir de los 9 millones de hogares a los que estas redes acceden.

El dictamen de la Comisión de Defensa de la Competencia 835/10, al analizar la operación de concentración entre las empresas incumbentes (Telefónica y Telecom), señala que “la entrada y/o la permanencia de un operador no puede concebirse como posible en esta industria sin la interconexión de redes competidoras. De aprobarse la operación sin condicionamiento alguno se generaría un red con autosuficiencia casi absoluta para la prestación de servicios de telecomunicaciones y, por ende, con la capacidad y el incentivo material para no interconectar operadores”.

En efecto, si se analiza la situación del mercado de telecomunicaciones luego de la apertura telefónica, se puede argumentar que esa red autosuficiente conformada de manera conjunta por Telefónica y Telecom existía en parte aún antes de dicha fusión.

Análisis de concentración de mercado. Dictamen CNDC 835/10

El ya mencionado dictamen analizó la concentración en los distintos mercados relevantes que componen el sector de las telecomunicaciones.

El mismo, como todo sector económico, puede analizarse como una cadena de valor que involucra un conjunto de mercados mayoristas que se integran verticalmente para proveer los servicios finales a los hogares y empresas.

La mirada de un producto considerando su cadena de valor permite entender la formación del precio final a través de cada uno de los procesos técnicos que dan origen a sus insumos y permite analizar cada uno de los mercados relevantes involucrados.

Para dar un ejemplo, el servicio de internet minorista requiere de acceso a conectividad internacional, acceso a tránsito nacional y/o local, arrendamiento de red troncal para transporte de datos, red local y acceso al hogar.

Cada uno de esos segmentos tiene un precio que se convierte en costo de producción desde la mirada del licenciatario que quiere ingresar al sector a dar un servicio minorista.

De esta manera, y como sucede en todas las cadenas de valor, la falta de competencia en un segmento genera un incremento de precio que se traslada como cascada sobre el precio final.

La integración vertical permite a la empresa internalizar un costo y evitar la denominada ‘doble marginalización’. Si esa integración vertical coincide con una empresa monopólica en el segmento aguas arriba, el comportamiento racional (e ilegal a la vez) de la empresa consiste en trasladar el poder de mercado al segmento aguas abajo, eliminando los competidores, ya sea negando la venta del insumo o bien colocando el precio por encima del de la competencia.

En efecto, los casos donde dicha cadena de valor supone la existencia de empresas con posición dominante e integración vertical el análisis se vuelve mucho más complejo, como sucede en el sector de las telecomunicaciones en Argentina.

Desde el punto de vista de la red, se pueden distinguir tres niveles claramente diferenciados: el acceso de última milla, los tendidos locales y las redes troncales. Las redes troncales vinculan ciudades y regiones entre sí (siendo las de mayor envergadura), la redes locales se encuentran dentro de las ciudades y vinculan centrales de conmutación, mientras que las redes de última milla vinculan el hogar con la red de conmutación. Se puede decir que, a medida que se transportan el tráfico de una mayor cantidad de hogares, el costo unitario de la red se reduce y a la inversa.

El dictamen mencionado refiere a la existencia de 9 313 514 líneas de telefonía fija, de las cuales el 90% está en propiedad de Telefónica (48%) y Telecom (42%).

A su vez, descompone a las localidades en tres Grupos: A) localidades en competencia, B) localidades de baja competencia y C) localidades sin competencia.

Existen 6 áreas locales en todo el país donde se ha detectado competencia, es decir, allí donde se encuentran ambos operadores prestando el servicio de telefonía fija desde su propio acceso, y explican el 1% de las líneas telefónicas.

Resulta más interesante aún considerar las localidades definidas como de baja competencia, las cuales representan menos del 2% del total de las localidades del país y el 70% de las líneas existentes. Como afirma el dictamen “las localidades incluidas en el Grupo B, su característica principal reside en constituirse en localidades de mayor aglomeración y estar ubicadas de manera cercanas a las bajadas de las redes troncales de los operadores incumbentes”.

Esta localidades, escasas en cantidad pero mayoritarias en población, cuentan con tendido local de ambas empresas, pero con acceso de última milla mayoritariamente de una sola (según la zona geográfica de exclusividad de su incumbencia).

El Grupo C de localidad sin competencia está compuesto por la mayoría de las localidades del país, la mayoría de escasa densidad demográfica, y contiene el 30% de los accesos de última milla. En ellas tampoco se verifican tendidos locales en competencia, siendo la característica la ausencia de competencia en ambos mercados.

En lo que refiere a las redes troncales, el dictamen define el mercado según las distintas “rutas” trazadas por dichas redes, verificando que en su mayoría existe competencia entre estos dos operadores, mientras que en las rutas de mayor caudal se verificó el ingreso de entrantes.

De allí que, a la hora de analizar la integración vertical entre el mercado de servicios mayoristas (como ser la provisión desagregada de redes a terceros) y minoristas, la CNDC haya concluido lo siguiente:

“La interconexión y el arrendamiento de redes entre operadores es necesaria para prestar los distintos servicios finales, como ser telefonía fija local, móvil y de larga distancia, Internet, servicios corporativos, etc. De todos los mercados minoristas analizados en la presente operación, solamente el mercado de telefonía tiene regulación efectiva referida a las condiciones de interconexión, la cual reglamenta la obligatoriedad de la misma con precios y condiciones determinadas por el regulador.

En efecto, dado que el usufructo del servicio de telefonía fija fue otorgada bajo las condiciones económicas de un monopolio natural, el regulador estableció un Reglamento Nacional de Interconexión a los operadores de red que se adjudicaron dicha red pública. Este reglamento permite a los operadores entrantes prestar este servicio, aun sin contar otros clientes recibiendo el servicio a través de su red.

Cabe destacar que la obligatoriedad de interconectar redes no se cumple para la prestación del resto de los servicios de telecomunicaciones, como ser Internet banda ancha y los servicios corporativos. En estos casos prima la racionalidad económica, en tanto en un mercado competitivo los beneficios que traen aparejados la interconexión son mayores a los de arrendar infraestructura a terceros.

Por el contrario, en un mercado mayorista de naturaleza no competitiva, con posición monopólica y/o dominante de un operador, puede resultar racional para éste no brindar la interconexión a otros operadores o hacerlo a precios no competitivos; en el caso que tenga la capacidad efectiva de ofrecer de manera directa los servicios en cuestión al cliente final. Es decir, siempre y cuando conforme una red con relativa independencia para prestar todos los servicios de telecomunicaciones a lo largo del territorio nacional.

El análisis de los mercados mayoristas realizados hasta aquí muestra que esta situación se verificaría en la Argentina de aprobarse incondicionalmente la concentración entre las empresas involucradas en la presente operación, en tanto conformarían una estructura de red con alcance nacional, distribución local en la mayoría de las áreas del país y la mayor parte de los accesos de última milla”.

Y en el mismo sentido, en el análisis de las barreras a la entrada que generaría la operación, indica lo siguiente:

“Si se observa la industria en su conjunto, la misma se compone de un conjunto de operadores que, para prestar servicios finales a los usuarios, compiten en los mercados aguas abajo complementando su infraestructura con la de otros operadores.

Así, la interconexión entre operadores toma distintas formas según los servicios finales y los mercados relacionados ‘aguas arriba’. El arriendo de enlaces, el transporte, la oferta de capacidad, el acceso mayorista a Internet, etc; son las interconexiones necesarias entre los operadores para que los mismos puedan ofrecer los servicios de telefonía (local y de larga distancia, sea fija o móvil), Internet, trasmisión de datos, etc.

Cabe destacar que originariamente los distintos países han establecido regulaciones en aquellos mercados donde, ante la provisión monopólica o dominante de un operador, era necesario establecer mecanismos y/o precios para permitir la entrada de otros competidores al mercado y al sector (telefonía fija por ejemplo).

La tendencia mundial se manifiesta como tendiente a disminuir la injerencia regulatoria del Estado a medida que la innovación, producto del desarrollo tecnológico, permite introducir la competencia en mercados donde antes, considerando la estructura de costos de la actividad, existía un solo operador.

La fusión de las redes de TELEFÓNICA y TELECOM traería aparejado la conformación de un operador con una red de cobertura nacional, tanto en redes troncales como de última milla, con capacidad para ofrecer todos los servicios de telecomunicaciones casi sin necesidad de complementarse con las redes de los competidores.

Como se desprende de lo dicho hasta aquí, la entrada y/o la permanencia de un operador no puede concebirse como posible en esta industria sin la interconexión de redes competidoras. De aprobarse la operación sin condicionamiento alguno se generaría una red con autosuficiencia casi absoluta para la prestación de servicios de telecomunicaciones y, por ende, con la capacidad y el incentivo material para no interconectar operadores”.

En las puertas de un nuevo paradigma

La regulación sectorial en cada país es fruto de las circunstancias que le dan origen. Resulta necesario conocer el estado de situación del sector, de cada uno de los segmentos que integran su cadena de valor, y a partir de allí planificar un desarrollo a futuro acorde a las necesidades nacionales de modo que la reglamentación sirva de contexto en el cual las empresas del sector podrán desenvolverse.

Estos últimos años han introducido un elemento novedoso al sector. El Estado argentino ingresó al mercado mayorista a través de una fuerte inversión en redes troncales propias, comenzó el despliegue de redes locales, construyó una data center de gran capacidad para alojar contenidos, desplegó antenas terrestres para la transmisión de contenidos, ubicó en órbita sus propios satélites de telecomunicaciones, desarrolló la televisión digital terrestre de cobertura nacional, etcétera.

De esta manera, no resultaría extraño pensar en un estado que se conciba a sí mismo no sólo estableciendo las reglas de juego, sino también como un jugador activo, utilizando las distintas herramientas con las que cuenta y a partir de las cuales puede erigirse como un nuevo jugador que desafíe el estático esquema de equilibrio que caracterizó al mundo de las telecomunicaciones desde la apertura del sector a la competencia privada.

1 El incentivo a la coordinación entre las empresas no sólo estaba fomentado por el contexto de exclusividad señalado sino que además se conformaron las empresas Startel S.A. (Sociedad de Servicios en Competencia) y Telintar S.A. (Sociedad Prestadora de Servicios Internacionales), integradas por ambas empresas de manera conjunta. Si bien el servicio de datos era prestado en régimen de competencia, al no haber una regulación de acceso a redes de terceros no resultaba posible prestar servicios.

2 Ley de Emergencia Económica 25.561. Esta ley promulgada en 2002 pesificó los contratos estableciendo una diferencia entre los contratos en dólares públicos (se pesifican $1 por dólar) y privados (se pesifican aplicando un Coeficiente de Estabilización de Referencia —CER —, el cual se actualiza por la inflación). Los operadores incumbentes consideraron que los Convenios de Interconexión eran contratos entre privados aplicando a ellos la actualización por CER. Esto originó un desfasaje en la relación precio final/costo de interconexión de tal magnitud que para el caso de la llamada local y de Clave 1 (menos de 30 kilómetros) el precio minorista está por debajo del costo de interconexión de las facilidades esenciales (origen y terminación/enlace local).