Un debate postergado: la regulación sobre los intermediarios en Internet

La necesidad de discutir una nueva propuesta que tenga en cuenta la mejor forma de proteger los derechos

La necesidad de discutir una nueva propuesta que tenga en cuenta la mejor forma de proteger los derechos en línea.

POR BERNADETTE CALIFANO (*)
@bernacali

El proyecto de ley que desliga a los intermediarios de Internet de la responsabilidad objetiva por contenidos subidos por terceros a las redes y propone que se autorregulen según sus propios términos y condiciones perdería estado parlamentario en febrero de 2019. Por ese motivo, debería discutirse el año próximo una nueva propuesta que tenga en cuenta la mejor forma de proteger derechos en línea.

El funcionamiento de Internet, tal como lo conocemos hoy, sería imposible sin la presencia de distintos intermediarios que facilitan transacciones entre terceros, ya sea porque brindan conectividad, proveen servicios de alojamiento de datos, transmiten o indexan contenidos. En este sentido, el proyecto de ley sobre “Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet” responde a un debate histórico acerca del alcance de la responsabilidad legal de las compañías que operan en las capas de infraestructura y de contenidos/aplicaciones en Internet, por las actividades ilícitas o dañinas que los usuarios puedan cometer a través del uso de sus servicios.

El proyecto que procura regular sobre la responsabilidad de los mencionados proveedores busca “garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, preservando los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas, y cualquier otro derecho que resulte afectado”. La iniciativa ha sido presentada de modo reiterado y con variantes menores desde 2013 (proyectos 1508-D-13, 0271-D-15, 942-S-16) por el senador Federico Pinedo (Alianza Unión PRO). La última propuesta fue unificada en 2016 con otra sobre “Proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos alojados en Internet”, de la entonces senadora Liliana Fellner (FPV). No obstante, el proyecto de Fellner distaba mucho del actual, puesto que proponía regular sólo sobre la responsabilidad de los buscadores, reproduciendo en gran medida las recomendaciones del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Belén Rodríguez c/ Google de 2014.

Lo innegable es que el proyecto unificado recoge íntegramente la propuesta de Pinedo, con términos muy favorables para las empresas, y propone regular sobre la responsabilidad de todos los proveedores de servicios de Internet, lo que incluye, además de los buscadores (Google, Yahoo!, Bing, etc.), a los proveedores de acceso e interconexión (Movistar, Fibertel, Telecentro, etc.), de almacenamiento (One Drive, Dropbox), de publicación y alojamiento de contenidos (Facebook, Twitter, WordPress), y de comercio electrónico (Mercado Libre, alaMaula, OLX), por ejemplificar con los más conocidos.

Esta propuesta logró dictamen en la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado en octubre de 2016 y, seguidamente, obtuvo media sanción en la Cámara Alta. Luego fue girada a las comisiones de Comunicaciones e Informática, de Justicia, y de Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia de la Cámara de Diputados, donde obtuvo un dictamen conjunto en noviembre de 2017. Sin embargo, el proyecto no logró ser tratado en el recinto por la presión ejercida por parte de las cámaras empresariales de derechos de autor, quienes cuestionaron acerca de la necesidad de interponer una acción judicial por cada infracción experimentada por los titulares de derechos y la imposibilidad de eliminar los contenidos ilegales con la misma velocidad con la que se agregan.

Recién un año después y cerca del cierre de las sesiones ordinarias de 2018, la Comisión de Comunicaciones e Informática de la Cámara de Diputados convocó a una audiencia de la que participaron los representantes de la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (ADEPA), la Asociación de Televisoras Argentinas (ATA), la Asociación de Radiodifusoras Privadas Argentinas (ARPA), y las cámaras de Productores de Fonogramas y Videogramas (CAPIF) y de Productoras Independientes de Televisión (CAPIT). Estas entidades se manifestaron en contra del proyecto con argumentos que, en gran medida, corrieron el eje del debate. Entre otros, insistieron en la necesidad de proteger la libertad de prensa y los derechos de autor en línea, en lo costoso de la producción de los contenidos periodísticos y los desequilibrios en materia de competencia que introduciría la ley, y en las diferencias en términos de responsabilidad que recaerían sobre las plataformas y los medios locales (como si los intermediarios de Internet fueran equiparables a editores de contenidos).

Sorpresivamente, los mismos promotores del proyecto desde hace cinco años, a los que se sumaron diputados de distintos bloques con sus críticas, decidieron no presentar la propuesta en el orden del día para su tratamiento en el recinto e idear nuevas iniciativas para el año próximo. Así, la presión ejercida por las industrias culturales locales y las cámaras protectoras de derechos de autor logró archivar el proyecto.

Puntos clave para un futuro debate

A lo largo de la última década proliferaron en nuestro país los pleitos judiciales por contenidos ilícitos almacenados, alojados o indexados por distintos intermediarios en Internet. Adquirieron particular resonancia las demandas iniciadas por conocidas modelos contra las empresas Google y Yahoo!, a raíz de resultados de búsquedas que enlazaban sus nombres e imágenes hacia sitios de contenidos eróticos y/o pornográficos, afectando el derecho al honor y a la intimidad. A falta de una normativa específica, las demandas terminaron por resolverse apelando en general al régimen de responsabilidad civil, pero con una preocupante disparidad de razonamientos según el juez de turno. En una nota anterior para la Revista Fibra analizamos específicamente el caso de la ex modelo Analía Maiorana, que revistió de estas características.

En este sentido, de aprobarse el proyecto de ley se habría podido contar con reglas claras para resolver este tipo de casos, desligando a los intermediarios de la responsabilidad objetiva por contenidos subidos por terceros. Ello representaría un avance positivo, en tanto no es posible ni deseable exigir a los intermediarios que monitoreen todos los contenidos que los usuarios expresan a través de las redes. Así lo han señalado los relatores especiales para la libertad de expresión de los cuatro sistemas internacionales de protección de derechos humanos en una declaración conjunta del año 2011, en la que manifestaron que los proveedores de servicios técnicos de Internet no deberían ser responsables por contenidos generados por terceros, siempre y cuando no intervengan en dichos contenidos ni se nieguen a cumplir una orden judicial que ordene su eliminación.

A este respecto, la iniciativa fue apoyada por cámaras y asociaciones que nuclean a la industria de Internet, tales como la Cámara Argentina de Internet (CABASE), la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE), la Asociación Latinoamericana de Internet (ALAI), la Asociación de Emprendedores de Argentina (ASEA), la Cámara de Cooperativas de Telecomunicaciones (CATEL), y la Cámara de Informática y Comunicaciones de la República Argentina (CICOMRA). Asimismo, diversas organizaciones de la sociedad civil y académicas, entre las que se encuentran la Fundación Vía Libre, Access Now, Public Knowledge y el Centro de Estudios de Tecnología y Sociedad de la Universidad de San Andrés, se manifestaron a favor del proyecto pues “cumple con el estándar de intervención judicial para la remoción de contenidos”, de modo que no sean las empresas las encargadas de decidir acerca de la legalidad o no de la información publicada por los usuarios.

No obstante, ciertos aspectos del proyecto merecen un mayor análisis para su aplicación en el contexto argentino. Uno de ellos consiste, precisamente, en obturar el reclamo por vía administrativa, que había sido avalado en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Rodríguez c/ Google) para aquellos casos en los que la propagación de contenidos dañosos o ilícitos exigiera un esclarecimiento. En nuestro país, la interposición de acciones de amparo ante los tribunales federales —tal como propone el proyecto— no es un recurso sencillo al alcance de cualquiera, y los juzgados no cuentan con capacidad técnica suficiente para actuar con diligencia y celeridad en estos casos.

Por lo tanto, un nuevo proyecto debería explorar una vía expedita, ya sea judicial o administrativa, para la solución de conflictos, que necesariamente contemple la velocidad con la que se difunde la información en Internet y los potenciales daños que ello puede causar, en especial para los sectores más vulnerables. Ello no implica aspirar a que una ley de este tipo resuelva los problemas de acceso a la justicia en la Argentina, sino procurar que la aplicación de la norma contribuya efectivamente a los fines que dice promover. Para ello es importante que exista un órgano de supervisión independiente e imparcial, que pueda dictar una orden para la remoción de cierto enlace o contenido ilegal en consonancia con garantías del debido proceso, tal como señala la Declaración Conjunta de Relatores Especiales para la Libertad de Expresión, sobre Libertad de Expresión y Noticias Falsas, Desinformación y Propaganda de 2017.

Finalmente, el aspecto más preocupante y criticado del proyecto es el que permite a los proveedores de servicios de Internet acordar sistemas de “autorregulación”. Si bien en ciertas latitudes se fomenta este tipo de prácticas, amparadas en la retórica de la innovación y el fomento a los nuevos emprendimientos, hay que pensar en las implicancias que estas disposiciones conllevan.

Según la redacción del proyecto, las empresas podrían establecer, a piacere, mecanismos para retirar o bloquear contenidos en caso de que estos violasen sus términos y condiciones de uso. Asimismo, podrían suspender o cancelar los servicios brindados (conectividad, cuentas de usuarios, espacios de almacenamiento de datos, etc.) por iguales motivos. Si bien ello no excluye la posibilidad de establecer mecanismos alternativos para la protección de derechos, otorga “un ejercicio discrecional a las plataformas para que a través de sus términos y condiciones puedan decidir sobre el contenido que circula en Internet, sin tener que dar cuenta de sus decisiones ante los poderes públicos”, tal como señaló la Asociación por los Derechos Civiles. En esta línea, el proyecto también recibió críticas por parte del director ejecutivo de Observacom y por investigadores del Observatorio DerCom de la UBA.

Este principio de autorregulación por parte de las empresas no sólo resulta contradictorio con la compleja exigencia de notificación judicial que se establece para los usuarios, sino que va en contra de los estándares internacionales en materia de libertad de expresión, habilitando formas de censura privada.

Lo cierto es que hoy, en la práctica y en la ausencia de normas específicas, las plataformas regulan de facto según sus propios términos y condiciones. Por lo tanto, el eje de un futuro debate debería correrse hacia formas de intervención del Estado y de concientización de la sociedad civil que permitan diseñar modos efectivos y equilibrados para la protección y promoción de derechos en Internet.