Las pujas por la neutralidad de la red

El revival telco en Estados Unidos y las inquietudes sobre el futuro de Internet.

Pero esto había dejado a esos grandes jugadores heridos, mientras veían cómo sus principales contendientes se expandían globalmente, obteniendo enormes ganancias por servicios que brindaban sobre “sus” redes. Los operadores de red ya habían logrado una y otra vez demorar, atenuar o trastocar las disposiciones de esas políticas de neutralidad. Y lograron finalmente colarse sobre el decisor de esas políticas en el país que siempre operó como leading case en este asunto, Estados Unidos, derribando de un plumazo toda regulación sobre las decisiones de circulación de contenidos. Acorde a la regulación ahora emergente podrían, si quisieran, no sólo privilegiar algunos contenidos sobre otros, sino también degradarlos e incluso bloquearlos completamente a discreción: decidir “este servicio o este contenido no pasa, o lo hace de muy mala manera”. Se habilitó así una nueva etapa, marcada por el “giro hacia la infraestructura”, en el que las telcos con redes retoman una posición predominante sobre aquellos que las utilizan.

Ahora, cabe preguntarse si ese giro tiene pie de plomo, si logrará asentarse en su país de origen primero, si se difundirá hacia otros países después. O si en un ciclo de vaivenes que ya caracterizó a este tema anteriormente, sobrevendrán nuevos vuelcos, o la emergencia de algún consenso más asentado que mantenga las políticas de neutralidad, sea explicitando algunas “excepciones razonables”, sea con un enfoque más integral hacia la totalidad de los actores intervinientes, pesando también sobre los intermediarios digitales.
A tratar estos temas dedicamos las siguientes páginas.

Flashback. La batalla por la neutralidad: motivaciones, conceptos y vaivenes regulatorios

Nos dedicamos extensamente en Fibra a analizar las problemáticas que rodean a la neutralidad de la red: apuntamos a explicitar la complejidad del concepto y de las relaciones en juego en Fibra 8; especificamos en las prácticas de zero-rating, uno de los aspectos que hacen más visibles sus disputas en Fibra 14; y realizamos un seguimiento histórico de las formas concretas de su legislación en el mundo y en América Latina en Fibra 16. Recomendamos al lector interesado visitar esas páginas. Aquí, con la intención de entender y encuadrar los cambios de cara a esta nueva etapa, nos centraremos en las motivaciones que le dieron origen, en la construcciones conceptuales que la rodearon y en los vaivenes resultantes a nivel normativo.

Aquello que conocimos durante mucho tiempo como Internet se fue convirtiendo a lo largo de la última década en lo que más propiamente paso a llamarse “banda ancha”, una plataforma universal de prestación de servicios digitales de diverso tipo, de uso múltiple, convergente y masivo. Lo que implicó una multiplicación exponencial de los datos transmitidos, que sin dudas seguirá creciendo.

En este camino se generó y profundizó una distorsión en las relaciones entre diversos actores, principalmente los operadores de acceso y (algunos de) los proveedores de contenidos y servicios. De hecho, cuando indagamos en las motivaciones de origen de las políticas de neutralidad, encontramos una disputa concreta, de tipo material, que viene arrastrando tensiones y motivando reacciones cruzadas. Y que sigue sin resolverse. Se trata de cómo se distribuyen los ingresos y los gastos en la prestación de los servicios de banda ancha, y de quién asume los costos de las inversiones de red necesarias ante el exponencial aumento del consumo. Tensiones que, como exploramos en Fibra 16, llegaron incluso a enfrentamientos judiciales, y que en forma progresiva generaron respuestas de los poderes públicos en algunos casos paradigmáticos, que luego se multiplicaron por difusión. Es evidente que esas disputas no están resueltas, y que las decisiones políticas de regulación a las que se había llegado no quedaron firmes.

Los defensores de la neutralidad suelen centrarse en un discurso de derechos, indicando que se trata de una medida necesaria para mantener el carácter libre y abierto de Internet, de modo de preservar los beneficios sociales y políticos que conlleva. Lo que remite a un precepto reconocido por organismos multinacionales como la ONU y la OEA, y por diversos gobiernos: Internet es un medio esencial para garantizar derechos fundamentales, como el acceso a la información y las libertades de opinión y expresión.

Quienes se oponen suelen centrarse en argumentos pragmáticos, sosteniendo que Internet no necesitó hasta el momento de regulaciones de este tipo, que en realidad se trata de “una solución en busca de un problema” y que la intervención pública debe limitarse a remarcar ciertos criterios básicos de mercado vía las políticas vigentes de defensa de la competencia y protección del consumidor.

Con el tiempo, la discusión pasó a centrarse fundamentalmente en un costado comercial, y las decisiones que se vienen dando parecen tener más que ver con los efectos de la interacción de esos dos grandes conjuntos de intereses enfrentados. Una disputa por renta entre titanes, que se impone en la discusión sobre los intereses generales.

Se había asentando, no obstante, un suerte de consenso mínimo, que entiende a la neutralidad como la prohibición de introducir distorsiones (artificiales) en el tráfico de información en Internet, rechazando toda discriminación intencional de contenidos o servicios particulares. La idea rectora era que todo tráfico de datos debe ser tratado en condiciones de igualdad, con el propósito de garantizar a los usuarios la libertad de elección respecto a los contenidos que quieran consumir o transmitir.

Ese consenso mínimo enfrenta inconvenientes de tipo técnico y práctico. El propio funcionamiento de Internet implica la priorización de ciertos paquetes de contenidos por sobre otros, y puede haber otras medidas “justificables” o “razonables” de degradación o bloqueo. Por eso, en aquellos casos en que la regulación de la neutralidad avanzó a reglamentaciones más detalladas, se procuró distinguir normativamente aquellos casos en que la discriminación del tráfico era “razonable” de aquellos “arbitrarios”.

A nivel normativo, ese consenso no llegó a extenderse a un acuerdo sobre la necesidad de imponer la neutralidad por vía regulatoria. Aunque las normas pro neutralidad se fueron expandiendo entre países, y los casos de Estados Unidos y la Unión Europea parecían marcar un camino, nunca se convirtió en un patrón. Por otro lado, donde sí se reglamentó, los alcances de la neutralidad son variados: se parte del núcleo que prohíbe bloquear, degradar o discriminar contenidos o servicios particulares, pero las especificaciones acerca de qué comprende “discriminar” difieren. Hay (¿había?) un consenso en restringir las discriminaciones negativas, pero no respecto a las discriminaciones positivas, las medidas de aliento específico a determinados contenidos.

Hay diversas prácticas de este tipo que se vienen dando. Los “convenios privados de interconexión”, “vías rápidas” o “servicios especializados” para la priorización de contenidos particulares son uno de los puntos en disputa. Las prácticas de bonificación o zero-rating de contenidos o servicios seleccionados son otro (véase Fibra 14). Es un punto notorio cómo los cambios en la apreciación de las políticas de neutralidad se expresan fuertemente en la actitud regulatoria hacia el zero-rating. Son varios los casos en que se ha decidido dar luz verde a las promociones de bonificación de servicios de terceros, pero también en forma creciente a los propios servicios audiovisuales de las operadoras de red. Y marquemos que en la región eso se da incluso en contra de las legislaciones pro neutralidad vigentes, que en varios países lo prohíben expresamente. Lo que resulta un indicio del argumento propuesto, que el consenso pro neutralidad quedó precario, y que pareciera abrirse un ciclo más proclive a la injerencia de las operadoras la circulación de los contenidos.

Los cambios a las políticas de neutralidad en Estados Unidos: el “giro hacia la infraestructura”

Tratamos en Fibra 16 el vaivén de las políticas de neutralidad en Estados Unidos. Éstas parecían haber alcanzado un punto de equilibrio en 2015, con la Open Internet Order del regulador Federal Communication Commission (FCC). Esa norma fijaba que los servicios de banda ancha debían regularse como servicio o utilidad pública (Title II), estableciendo la prohibición de toda práctica de interferencia, discriminación o bloqueo “no razonable” de contenidos o servicios. Enunciaba también la prohibición de toda “priorización paga” de contenidos, aunque no impedía los acuerdos privados de peering u otras prácticas de interconexión (siempre que se presenten como por fuera de los servicios de Internet —entre redes privadas— y estuvieran disponibles en los mismos términos para todos los interesados). Finalmente, la norma tampoco incluía la prohibición expresa de las prácticas de zero-rating, a ser evaluadas caso por caso.

Esto parecía alcanzar un punto de equilibrio, que más allá de la retórica con la que se había presentado, habilitaba a las operadoras a realizar y rentabilizar diversas prácticas de discriminación positiva, como los acuerdos de peering o zero-rating, que incluso se incrementaron. Sí era tajante en cambio con las prácticas de discriminación negativa.

La llegada de Trump implicó un cambio abrupto. La mayoría republicana que tomó control de la FCC anunció que trabajaría en derogar esa norma, lo que finalmente concretó en diciembre de 2017 con la sanción de la Restore Internet Freedom Order. La misma se destina esencialmente a derogar el carácter de utilidad pública de los servicios de banda ancha, y a remover todas las atribuciones pro neutralidad que la norma previa otorgaba a la FCC. Hay que destacar que no se hizo un reemplazo por una norma que fuera más permisiva, sino que se renunció a toda injerencia del regulador sobre el tratamiento del contenido por parte de las operadoras (Tim Wu, 2018). En su lugar, se estableció un “régimen de transparencia”, por el que cabe a las operadoras explicitar públicamente si aplican prácticas de priorización, degradación o bloqueo, de modo que el usuario quede informado. Y corresponde sólo a otro regulador, el de defensa de la competencia (Federal Trade Commission), ejercer un control sobre posibles abusos.

La conducción republicana se basó en el argumento pragmático ya comentado: la regulación pro neutralidad era “una solución en busca de un problema que nunca existió”, que bloqueaba los incentivos de las operadoras para invertir en sus redes y para innovar en nuevas ofertas de servicios que pudieran beneficiar a los clientes. Se reconoce abiertamente pro mercado, y sostiene que la mejor opción es la “auto-regulación” de las operadoras, bajo el influjo de la competencia.

Bajo las nuevas reglas las operadoras quedan libres para intervenir a total discreción sobre el contenido que circula en sus redes: pueden priorizar sus propios servicios audiovisuales, hacerlo más ágil o excluirlo de cualquier cupo de datos; suscribir acuerdos similares con otros prestadores bajo pago o asociación; o incluso degradar o bloquear contenidos o servicios no asociados, competidores o que simplemente les disgusten. Por plata o por afecto, como analiza Damián Loreti (2018).

La intención, o la apuesta, es que no llegarán a ese punto, bajo el castigo de las propias reglas del mercado. Lo que implica como supuesto la existencia de plena competencia entre los operadores de red, lo que es cuestionado por vastos sectores en Estados Unidos. El estudio histórico y comparado también indica ser prudentes, señalando las repetidas fallas del mercado para la promoción de una competencia plena, en un sector caracterizado por altas economías de precedencia y de escala, que tiende “naturalmente” a la concentración (veáse Fibra 3).

¿Implica esto que las operadoras de red van a hacer uso inmediato de estas nuevas libertades? En forma drástica, por el momento, diremos que no. Todas las grandes operadoras hicieron anuncios públicos previos comprometiéndose a no aplicar bloqueos ni degradaciones de contenidos, e incluso tampoco la priorización paga en la carga de sitios. Promesas igualmente imprecisas, porque poco se dice del tratamiento hacia otros servicios, ni de otras priorizaciones.

No obstante, es claro que la suerte de esta regulación está lejos de quedar definida. Se presentaron de inmediato múltiples recursos ante de la Justicia por parte de privados, asociaciones e incluso de 21 fiscales generales de Estados bajo administración demócrata. Así como planteos de revisión de legisladores ante el Congreso nacional. Las acciones judiciales irán escalando instancias en las Cortes Federales, y como vimos en Fibra 16 ya se cuentan dos instancias en que se ordenó volver atrás con decisiones de la FCC. La mayoría republicana en el Congreso queda a evaluar en las elecciones de medio término de este año, pero principalmente en las presidenciales de 2020. Es probable que las operadoras mantengan mientras tanto una actitud precavida, considerando que el rechazo público que el tema tiene desde hace tiempo pueda escalar.

No obstante, las operadoras sí pueden reforzar prácticas que ya vienen implementando. Las promociones zero-rating a sus propios servicios audiovisuales o la multiplicación de acuerdos de patrocinio con terceros. También puede propagarse la oferta de planes al estilo de los abonos móviles, con diferentes cupos de datos según tarifas y/o diversos servicios seleccionados incluidos en el paquete, dentro o fuera del límite. Asimismo, pueden incentivar a nuevos proveedores de contenidos a suscribir acuerdos de interconexión, ante la evidencia de los problemas potenciales de no hacerlo.

¿Se consolida un nuevo ciclo pro telco? ¿Hay una segunda chance para la neutralidad?

El caso de Estados Unidos hace evidente el avance del “giro hacia la infraestructura”. In dubio pro telco, como sostiene Gonzalo Bustos (2017). El autor analiza cómo el crecimiento irrefrenable de las grandes plataformas digitales terminó por inclinar tanto la balanza que incluso los gobiernos decidieron mover sus fichas (al menos, por el momento, uno particular). Paso a citar: “los gobiernos ya aprendieron que los datos son el nuevo petróleo, y descubren que el sector dominante del ecosistema digital puede ser el de las plataformas digitales o el de las infraestructuras de telecomunicaciones. Si las primeras son cada vez más globales, las segundas son, a lo sumo, multinacionales. ¿Cuál de las dos tiene una mayor interdependencia con el Estado, con el territorio? ¿A cuál se le pueden exigir y cobrar más impuestos? ¿A cuál se la puede controlar mejor en el cumplimiento de las normas locales? ¿A cuál se le puede pedir mayor cooperación en el enforcement de normas en general y en el control de contenidos en particular? … ¿Cuál puede asumir un comportamiento de “campeón nacional” ante un escenario de guerra de datos? …”. Es racional a los Estados tomar una nueva opción en esta disputa.

Retomando el inicio, la opción por las telcos no está consolidada. El gobierno mismo que la tomó no lo está. Y los jugadores que pone en baja son actores que hace tiempo tomaron mucho peso, que cuentan con una larga tradición de cabildeo legislativo, y que ahora tienen más incentivos para buscar que se tome en cuenta sus intereses. Ya se puso en marcha una fuerte campaña para que sea el congreso en Estados Unidos el que aporte una “solución superadora”, restableciendo las políticas de neutralidad a través de una ley nacional, que vuelva a restringir el bloqueo, la degradación y la discriminación “no razonables”. Se tratará de jugar con los límites de lo aceptable. Pero a eso se suman otras voces que resaltan la crisis como oportunidad: una nueva ley integral de neutralidad no debe dejar de lado a esos otros grandes intermediarios en la circulación del contenido en la red. Una segunda vuelta para la neutralidad, que instaure resguardos en la búsqueda, edición, distribución y exhibición de contenidos, concentrados sin precedentes en unos pocos intermediarios con nulo o escaso control (Martín Becerra 2018).

Esto nos lleva a concluir retomando otro punto que también postulamos previamente. Es posible inferir, en un horizonte no muy lejano, una expansión a nuevas formas de regulación, que incorporen y equiparen en obligaciones a los diversos operadores del nuevo esquema convergente, buscando abarcar también a esos intermediarios digitales de escala global, que no sólo juegan al free-rider sobre las redes, sino también sobre los Estados nación. 

Referencias:

• Wu, Tim (2018): How the FCC’s Net Neutrality Plan Breaks With 50 Years of History.
• Loreti, Damian (2018): Net Neutrality.
• Bustos, Gonzalo (2017): In dubio pro telco.
• Becerra, Martín (2018): Intereses de la neutralidad de la red.