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El sector audiovisual y el de telecomunicaciones cada vez más concentrados a partir del decreto 267/2015. Por Damián

El sector audiovisual y el de telecomunicaciones cada vez más concentrados a partir del decreto 267/2015.

Por Damián Loreti, Diego de Charras y Luis Lozano (*).

Las empresas del sector de telecomunicaciones y de medios audiovisuales, que representan el capital concentrado y que reclaman la oportunidad de avanzar hacia un mercado cada vez más convergente, consiguieron una regulación hecha a su medida: el decreto 267/2015.

 

La celebración de las nuevas tecnologías, la remanida idea de la convergencia como milagro pluralizador del acceso al debate público y las referencias a internet y el siglo XXI no alcanzan para enmascarar una política pública que, tanto en su forma como en su contenido, violenta la institucionalidad republicana, los estándares internacionales de libertad de expresión y los principios esgrimidos por la mayoría de las fuerzas políticas de nuestro país durante el último lustro. El reciente decreto 267/2015 firmado por el presidente Mauricio Macri transgrede sobradamente todos esos aspectos y deja en evidencia que la nueva regulación de los servicios audiovisuales y de telecomunicaciones está hecha a la medida de sus regulados, en particular de los representantes del capital concentrado y, puntualmente, de uno de ellos.

Para poder dimensionar las transformaciones dispuestas resulta útil evaluar desde una perspectiva de derechos, aunque de un modo breve, la magnitud de los cambios en comparación con las leyes Argentina Digital (LAD) y de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA).

En primer lugar, debemos detenernos en que la Constitución Nacional distingue, en su artículo 75, inciso 19, que es facultad del Congreso Nacional legislar en lo que hace a la defensa y promoción del patrimonio audiovisual nacional. En los considerandos del decreto 267 no se menciona este inciso, por lo que evidentemente la vocación no es ni la defensa ni la promoción. Sin embargo, resulta central el análisis a la luz de los estándares de derechos humanos toda vez que el decreto invoca el inciso 22 de dicho artículo de la Carta Magna. Es decir, el rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos.

No nos detendremos aquí en la más o menos atinada aplicación de la norma en estos años, algo que excedería los objetivos del presente texto, sino que nos limitaremos a su redacción y alteraciones. Valga tan sólo señalar al respecto que entendemos que no pueden considerarse las recientes modificaciones simplemente como el desplazamiento de un péndulo o una inversión de una relación de fuerzas. No hay dos demonios.

Autoridad de aplicación

Analizaremos en primer lugar la conformación de la autoridad de aplicación: el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM). Para crearlo, el gobierno disolvió los organismos que habían sido intervenidos una semana antes (Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual –AFSCA– y Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –AFTIC–). El actual decreto dispuso en ENACOM: cuatro representantes por el Poder Ejecutivo, a quienes se suman tres por el Congreso –primera, segunda y tercera minoría–. O sea, cinco directores del oficialismo y dos de la oposición sobre un total de siete. Con el agregado de que cualquiera de ellos puede ser removido por el Ejecutivo “en forma directa y sin expresión de causa”. Pensar que pasamos un lustro discutiendo si la composición de AFSCA era o no plural donde el partido de gobierno proponía tres de siete.

También se terminó la representación para las provincias y las universidades. Además, se disuelven los Consejos Federales plurisectoriales previstos por las leyes Argentina Digital y de Servicios de Comunicación Audiovisual. Se plantea la conformación de un Consejo Federal de las Comunicaciones pero, hasta que salga un decreto que diga cómo se conforma, las atribuciones son asumidas por el ministro de Comunicaciones.

Cabe recordar que el Consejo Federal previsto por la LSCA era el encargado de listar los eventos de interés relevante que debían ser ofertados para ser transmitidos en televisión abierta sin posibilidad de restricción por acuerdos de exclusividad. No fue casual su disolución antes del comienzo de los principales torneos deportivos. Esto afecta sensiblemente los derechos de usuarios y consumidores, especialmente contemplados en el artículo 42 de nuestra Constitución. Tal cual se conoció recientemente, los principales eventos futbolísticos fueron asignados en forma directa, sin ningún tipo de licitación pública, a dos grupos mediáticos (Clarín y Telefé) que no poseen distribución abierta en el interior del país, en detrimento de las señales públicas, otros medios que no pertenecen a estos grupos y los cableros locales, infligiendo un grave daño al acceso a la información y contenidos relevantes.

Al margen de lo expuesto, que existan una o dos autoridades de aplicación para temas de servicios de comunicación audiovisual y telecomunicaciones no resuelve el problema de la convergencia. Leyes mágicas de la convergencia no existen en ningún país del mundo¹. En el mejor de los casos, hay reglas yuxtapuestas y a las autoridades únicas se les dan atribuciones diferenciadas referidas a cada actividad. Porque –como hemos dicho en varias oportunidades– los servicios de comunicación audiovisual en línea se rigen por el paradigma de la Convención de Diversidad Cultural de UNESCO, mientras que la regulación de las telecomunicaciones está alcanzada en gran parte por el marco de liberalización que impone la Organización Mundial del Comercio (OMC). En las primeras se protege a las industrias culturales nacionales. En las segundas, nada.

Las disposiciones de la OMC eliminan las posibilidades del Estado de regular las cuotas de pantalla o la concentración de medios en la medida en que obliga a tratar a los servicios audiovisuales como cualquier otra relación comercial. Más allá de la coexistencia de servicios en el mismo soporte de distribución, mantener las lógicas de regulación separadas –y en la mayoría de los países también las autoridades de aplicación separadas– da cuenta de fundamentos y objetos de regulación diferentes.

Sobre este punto vale recordar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2013 en la llamada “Causa Clarín” donde sostuvo que: “Es de vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural” (voto de Lorenzetti et al). Recordemos que las autoridades del actual gobierno afirmaron cuando eran opositores que la ley 26.522 no podía ser aplicada si no se cumplía ese considerando del fallo.

TV por cable y convergencia

El decreto le otorga al servicio de televisión por suscripción con vínculo físico –denominado antiguamente como videocable– la condición de prestadores de servicios “TIC”, es decir, los equipara a las empresas de telecomunicaciones. De este modo, se liberó a los proveedores de TV por cable de las obligaciones que impone la LSCA: no hay límites de concentración, no hay obligación de emitir una señal propia, ni de pasar las señales locales de TV, ni de ofrecer un abono social, ni de respetar el famoso orden de la grilla de señales. También se terminan las disposiciones de must carry, que obligaban a los cableros a incluir las señales producidas por otros en sus grillas de programación. Se crean así las condiciones para que, desde un nodo central, se emita un paquete de señales propio, casi sin obligaciones.

En consecuencia, se acabaron los momentos de discutir pluralismo, diversidad, contenidos locales, regionales, informativos, de la universidad local, de ficción propia e independiente. Será lo que interese del mercado. Lógicamente, tampoco se resguardó un porcentaje de contenido nacional. Convergencia, sí. Para el capital concentrado.

Una vez más, según el voto mayoritario de la CSJN: “La política regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza, ya sea que éstas utilicen el espectro radioeléctrico o no. Ello es así, pues el fundamento de la regulación no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien público, sino, fundamentalmente, en garantizar la pluralidad y diversidad de voces que el sistema democrático exige, que se manifiestan tanto en los medios que usan el espectro como en aquellos cuyas tecnologías no utilizan tal espacio”. En otras palabras, el máximo tribunal argentino entendió que el cable debía regularse en función de la garantía de diversidad y pluralismo o, lo que es lo mismo, como un servicio audiovisual lineal.

Transferencia de licencias

El decreto 267 derogó la limitación a la transferencia de licencia para los licenciatarios con fines comerciales, mientras que las cooperativas y otros prestadores sin fin de lucro fueron excluidos de este cambio. Terreno fértil para que los actores que ya ostentan posiciones dominantes en el mercado puedan aumentar su escala, liberados además de las incompatibilidades que imponía la LSCA.

Los licenciatarios comerciales también tendrán la posibilidad de abrir hasta el 45% de su capital a la capitalización bursátil, delegar en un tercero y la sociedad tener otro objeto. Por cierto, se prevé que los que están mal de papeles puedan vender a los que estén bien.

En esta línea, al pequeño o mediano cable del interior que resistió como independiente, o se lo lleva puesto el cable más grande, o la TV por satélite, o las telefónicas en un par de años. La estimación de cantidad de fuentes de trabajo a pérdida queda a criterio del lector. Pero sin duda serán muchas.

La habilitación de las transferencias va de la mano con el reinicio automático de licencias desde 2016 y la primera prórroga automática a los diez años por cinco más, un mecanismo que vulnera las más básicas garantías de pluralismo en el acceso al debate público. Las licencias otorgadas en 1989 por Carlos Menem superarán los 50 años y las otorgadas por la Dictadura, más aún.

Vale señalar al respecto que las renovaciones automáticas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de México en el caso de la llamada “ley Televisa”. En el mismo sentido, la Corte Interamericana en el reciente caso “Granier vs. Venezuela” sostuvo que no existe un derecho a la renovación o a una prórroga automática de la concesión. De esto resulta que se trata de una medida de carácter netamente político e incompatible con los estándares internacionales.

Concentración

Las modificaciones del decreto aumentan los topes sobre máximos de licencias de 10 a 15, los elimina en cable y suspende la restricción de propiedad cruzada.

Así contraría los estándares más consolidados de la región en cuanto a reglas antimonopólicas. Sobre este punto, el máximo tribunal argentino había expuesto en 2013, haciendo suyas las palabras de la CIDH, que: “En la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, etcétera, de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático” (voto de Lorenzetti et al). En este punto cabe recordar que los artículos que regulaban las cuestiones vinculadas a la transferencia y los límites a la multiplicidad de licencias fueron declarados constitucionales por la Corte Suprema. Es decir que ya no estamos discutiendo derecho.

Simetrías

Párrafo aparte corresponde dedicar a la situación de las empresas telefónicas tras la promulgación de este decreto. Podrán empezar a prestar servicios de radiodifusión el 1º de enero de 2018, salvo que el ENACOM disponga que haya un año más de espera. Con un organismo en el que los directores se remueven a sola firma presidencial y en un 2017 marcado por la contienda electoral de mitad de mandato, se verá quién logra marcar el pulso de esa decisión.

El decreto prevé que las licencias de radiodifusión se transformen en licencias de servicios TIC Argentina Digital y permite a los multimedios prestar telefonía y datos ya sin necesidad de pedir otra licencia ad hoc. En sentido contrario, las empresas que prestan servicios de TV por satélite no pueden dar servicios TIC. En estos puntos, la redacción del articulado contradice sus considerandos.

Legalidades

Por último, el ENACOM queda constituido de hecho desde la promulgación del decreto y a partir del nombramiento de los cuatro representantes del Ejecutivo –aún sin los directores propuestos por las minorías parlamentarias– y tendrá facultades para sancionar. Esta entrada en funciones viola de manera directa el principio de legalidad y del juez natural. La Corte IDH ha dejado sentado en el caso “Baena contra Panamá” que la garantía de defensa en juicio requiere de jueces –incluidos los administrativos– con estabilidad y no removibles por el Ejecutivo –cuestión que también se ha refrendado en recientes fallos de nuestra Corte–, cabe preguntarse qué estabilidad e independencia para tomar decisiones ostentan los directores removibles sin causa por decreto.

La legalidad exige que las reglas que prevén restricciones a cualquier derecho –y este es el caso– se discutan en el ámbito que el sistema republicano prevé para ello: el Congreso Nacional, con participación de mayorías y minorías. El decreto 267 también nos privó de esa garantía elemental.

Como bien recordó Horacio Verbitsky en ocasión de la publicación del “Fallo Clarín”: “En la aspereza del debate político se corre el riesgo de olvidar que esta ley fue fruto de un consenso tan amplio que sólo cuatro manos se alzaron en su contra en la Cámara de Diputados, y subestimar la densidad conceptual y la construcción política y societaria que sustenta ese texto democratizador”².

(*) Docentes e investigadores (UBA). Cátedra Derecho a la información.

¹Coincidimos en ello con Martín Becerra cuando sostiene que: “vayas donde vayas, países con tecnologías más avanzadas, con sistemas regulatorios distintos, con sistemas políticos diferentes, todos están rediscutiendo. Suecia, Alemania, Gran Bretaña rediscuten hoy sus leyes porque el vértigo del avance tecnológico en estos sectores deja algunos aspectos permanentemente atrasados”. Véase “La restauración de Macri a los grandes medios es peligrosa para sus propios intereses” en La Política On Line, 24 de enero de 2016.

² Véase “Cultura y Derechos”, Página/12, 3 de noviembre de 2013.

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