La discusión del triple play en la Argentina

A continuación, presentamos una breve cronología del debate que se viene dando desde 2006 para que las empresas de telefonía tengan la posibilidad de brindar contenidos audiovisuales: marchas, contramarchas, presentaciones judiciales y expedientes administrativos serán parte de este recorrido.

Al momento de iniciar estas páginas, ya se ha sancionado la ley llamada «Argentina Digital». El punto que provocó más debate es la apertura a la prestación de servicios audiovisuales a las empresas de telefonía.

Se ha criticado dicha decisión por intempestiva. Sin embargo, y como veremos a continuación, la discusión acerca de la posibilidad de que las empresas Telefónicas brinden servicios audiovisuales se viene debatiendo en distintos estamentos desde al menos el año 2006. Dicho debate no se ha desarrollado en serenos foros de discusión, sino más bien a través denuncias, presentaciones judiciales y expedientes administrativos.

El presente trabajo apunta a dejar sentada someramente la cronología del debate desde sus hitos jurídicos más relevantes.

Cronología de la discusión

Iniciaremos nuestra cronología en el año 2006, cuando la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) aprobó la fusión entre las empresas Cablevisión y Multicanal.

1. Fusión Cablevisión – Multicanal

Entre el 4/10/2006 y el 7/12/2007, la CNDC analizó a través del dictamen N° 637 la fusión Cablevisión – Multicanal, la cual fue finalmente aprobada por resolución 257/2007 de la Secretaría de Comercio, condicionada al cumplimiento de un compromiso ofrecido por las partes. Dicha decisión fue criticada por permitir una elevada concentración en el mercado del cable. Sin embargo, la CNDC entendió que, según su propia jurisprudencia, una operación que genere un alto grado de concentración podía ser igualmente aprobada si se cumplen una serie de condiciones. Esto es, si existen bajas barreras a la entrada de competidores; si se generan ganancias de eficiencia; y/o si se puede generar algún tipo de remedio que permita evitar los efectos que una alta concentración podría producir.

Por ello, el organismo examinó entre otras cosas, las barreras a la entrada que debería sortear un potencial competidor de los notificantes. Respecto del mercado de TV paga se estudió desde el punto de vista tecnológico la posibilidad y las condiciones de entrada al mercado de compañías de servicios públicos y, particularmente, empresas de Telecomunicaciones que podrían ofrecer, además de servicios de telefonía fija y acceso a Internet, trasmisión de imágenes.

La CNDC partió de la base de considerar que las redes de radiodifusión, de telefonía, e incluso las redes eléctricas cuentan con posibilidades ciertas de ofrecer servicios varios a los consumidores finales que son distintos de los que originalmente estaban en condiciones de ofrecer. A esta modalidad de servicio la Comisión la llama Triple play, al que define como la comercialización de los servicios de telefonía, Internet y televisión en forma conjunta, y agrega que la convergencia que se presenta en el mercado tecnológico indica que dichos servicios tenderán a ofrecerse a través de un único soporte físico (cable coaxial, cable de fibra óptica, cable de par trenzado, microondas, red eléctrica, etcétera).

El documento refiere que a nivel mundial, muchas empresas de Telecomunicaciones se encontraban, al momento del dictamen, planificando su ingreso al mercado de televisión paga en distintos países. De hecho, se cita como ejemplo a la propia Telefónica, quien ya había lanzado su sistema de Televisión Directa al Hogar en varios países de la región.

El dictamen 637, no solo es interesante por las implicancias que la posibilidad de brindar triple play tuvo sobre la aprobación de la fusión, sino también porque evidencia cuáles eran las posturas esgrimidas por las potenciales competidoras en esa época. Así, al analizar el mercado argentino, la CNDC transcribió parte del testimonio de Juan Waehner, gerente general de Telefónica de Argentina, quien “… estimó los resultados de una futura irrupción en el mercado argentino de televisión al asegurar que el grupo podría contar a nivel local, con alrededor de 500 mil accesos de TV en un periodo de tres años. Ya a fines del 2006 Telefónica había anunciado que lanzaría Speedy TV, una señal de televisión por internet en banda ancha; con una inversión inicial de $300 millones. La propuesta de Telefónica pasa por presentar una grilla de programación corta —30 canales— con un abono económico a partir del cual el usuario puede contratar paquetes temáticos con canales de su preferencia».

En cuanto a Telecom, según el organismo: “Esta compañía anunció una inversión de $1000 millones para el año 2007 para el desarrollo de redes de nueva generación. De acuerdo al Director de Telecom, Luis Perazzo, esta inversión permitirá disponer de un mayor ancho de banda lo que posibilitará, entre otras cosas, la transmisión de televisión sobre Internet en el futuro.”

En esa línea, el Director de Operaciones y Prestadores de Iplan, Franco Cecchini, aseguró que desde hace dos años la empresa está en condiciones técnicas de dar triple play y televisión interactiva. Por su parte Telmex, cita el dictamen, también podría, por sí o a través de sus múltiples adquisiciones, proveer servicios de televisión en el futuro.

Pese a tomar por válido el argumento de que en un futuro cercano las compañías Telefónicas podrían estar en condiciones de brindar servicios triple play, la CNDC no desconocía la regulación que efectivamente le impedía a Telefónica y Telecom prestar servicios de radiodifusión, sin embargo, fundada en el principio de la realidad económica, estimó que existían serias posibilidades de que dicha regulación cayera o fuera interpretada de distinta manera, en el corto plazo.

El organismo entendió que “para completar la evaluación sobre la efectiva difusión del triple play en Argentina por parte de empresas de telefonía es necesario indicar que existen normas que a la fecha les impiden prestar servicios de radiodifusión”, y cita al decreto del Poder Ejecutivo 62/1990 -que permitió llevar adelante la privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL)-, que habilita a las empresas licenciatarias a prestar servicios públicos de Telecomunicaciones, excepto de radiodifusión; y la ley 22.285¹, que establece como una de las condiciones para acceder a una licencia el no ser persona jurídica prestadora de un servicio público (artículo 45, inciso h).

En resumen, entiende que el ingreso a la prestación de servicios de televisión paga presenta elevadas barreras a la entrada para un potencial entrante de la magnitud necesaria para representar una competencia significativa a la empresa resultante de la fusión. Tales barreras están dadas: a) por las inversiones necesarias para el tendido de redes; y b) por la normativa vigente que impide dar el servicio de radiodifusión a empresas prestadoras de servicios públicos.

Pero puntualiza que “lo indicado no implica desconocer, desde el punto de vista de la realidad económica, la existencia de tecnologías como el triple play cuya difusión efectiva en el país podría cambiar la estructura del mercado tal como parece empezar a ocurrir en otros países”.

La CNDC vuelve a tocar el tema del triple play en un apartado especial dentro del dictamen 637: “Consideraciones Especificas Sobre la Competencia Proveniente de la Tecnología Triple play”. En este efectúa otras consideraciones respecto del fenómeno de la convergencia y en el que se destaca la visión que tienen las compañías Telefónicas respecto de sus propias potencialidades para brindar el servicio, y de las barreras regulatorias que se lo impiden. Al respecto, refiere a algunos testimonios colectados durante el procedimiento:

Edmundo Poggio, entonces director de Marco Regulatorio de Telecom Argentina, manifestó que la empresa para la cual trabaja ha venido desarrollando una red con tecnología IP, la cual permite una multiplicidad de servicios. Particularmente, están ofreciendo en las zonas más importantes del país un servicio de acceso a internet en tecnología ADSL 2+ de hasta 20 megas de velocidad que permitiría brindar holgadamente servicios como el triple play. Afirmó que Telecom cuenta 350 000 líneas de nueva generación, siendo esta cantidad una de las más avanzadas del mundo. A su vez, la empresa se encuentra progresando gradualmente en la reestructuración de su plantel exterior para mejorar la calidad y ancho de banda de la red de acceso. La compañía se encuentra “tirando” las centrales viejas y reemplazándolas por tecnología de nueva generación. Al mismo tiempo, se encuentra aumentando la capilaridad de la red de fibra óptica, urbana e interurbana, a los efectos de abastecer a todos los nodos con el ancho de banda necesario para prestar el servicio de triple play. En cuanto a la prestación del servicio de video a través de la red dedicada IP (IPTV), Telecom se encuentra desarrollando un proyecto para su implementación que comenzará en el primer semestre del año 2008 y que cuenta con una expectativa de alcanzar 200 000 clientes en un período de 18 a 24 meses. En cuanto a la inversión realizada por Telecom, el testigo sostuvo que son del orden de 200 millones de dólares anuales.

Por su parte, José Aiello Montes, director de Regulación y Negocio Mayorista de Telefónica de Argentina (TASA), sostuvo que la empresa para la cual trabaja posee la capacidad tecnológica para brindar servicios de video, Internet y telefonía. En tal sentido, sostuvo que no hay barreras tecnológicas, internet revolucionó el mercado y hoy permite acceder a cualquier tipo de contenido, el desarrollo de los protocolos IP y la evolución tecnológica en general, posibilitan a los consumidores aplicaciones audiovisuales de las más diversas.

Finalmente vuelve a tratar el punto de las restricciones regulatorias, pero abre el panorama a una nueva discusión. En efecto, luego de enumerar nuevamente la normativa que para muchos impedía a las Telefónicas prestar servicios de radiodifusión (el decreto 62/90; el artículo 45 inciso h.de la ley 22.285 luego de la reforma establecida por la ley 26.053; el artículo 46 inciso b. la ley 22.285; la ley 25.750, llamada “ley de bienes culturales») la Comisión efectúa un planteo audaz: Dice que a poco que se analice el plexo normativo descripto, surge que el sustrato de la discusión radica en establecer si todos los medios tecnológicos con los que cuentan en la actualidad las compañías que brindan el servicio básico telefónico, y la prestación de contenidos audiovisuales a través éstos, deben enmarcarse en el marco regulatorio que le compete a empresas dedicadas a la radiodifusión o no. Y si, de serle aplicable dicho marco, constituye una barrera infranqueable para el ejercicio de dicha actividad. Es decir, ¿es el triple play un servicio de radiodifusión o es un servicio nuevo y distinto de la suma de sus partes? Si es un servicio distinto, tecnológicamente superior, ¿corresponde aplicarle la regulación de la radiodifusión?

En principio podría pensarse que la CNDC se maneja en el campo de la mera especulación teórica, sin embargo, como veremos más adelante, dicho planteamiento del tema terminó generando una acción declarativa de certeza con cautelar, solicitada por la Asociación Argentina de Televisión por Cable (ATVC) y varios radiodifusores contra las compañías Telefónicas y sendos organismos del Estado Nacional, y cuyos efectos en el mercado se están viviendo hoy en día.

Según consta en el dictamen 637, las empresas telefónicas argumentaron que existen otros servicios que involucran la transmisión de video, voz y datos, de manera integrada que no cuadran en la definición de lo que se entiende como “radiodifusión”, y cuya implementación permite transmitir servicios como Internet, telefonía e IPTV a través de una red.

Es interesante al respecto la transcripción efectuada de la contestación de Poggio acerca de qué se entiende por Triple play: Este aclaró que “significa la conjunción de voz, datos y video a través de una red de tecnología IP, siendo su resultante un servicio que se denomina multimedia». Agrega además que «el triple play no es una suma de cosas, Internet, teléfono y cable. Es el caso típico en el que las características del servicio integrado son mejores que la suma de las partes». Sostiene que «a través de este tipo de servicio, por ejemplo, se podría utilizar el control remoto para mandar un mensaje de texto a quien está del otro lado del televisor». En la citada audiencia, esta CNDC le preguntó al representante de Telecom Argentina si cree que la regulación actual le impide brindar el servicio de Triple play quien dijo textualmente lo siguiente: “nosotros pensamos que el servicio de triple play no es un servicio de radiodifusión, sino que es un servicio de Telecomunicaciones, por lo tanto está incluido en el alcance de nuestra licencia.”

Por ello, para la CNDC surge claramente que la empresa Telecom Argentina se visualizaba a sí misma como un futuro competidor en la distribución de los contenidos audiovisuales.

Por su parte, en la audiencia tomada al ingeniero Montes, quedó plasmada su posición respecto de la conceptualización que debe efectuarse acerca de los servicios que puede brindar la empresa y la imposibilidad de prestar servicios de radiodifusión. Dijo: “(…) hablar de tecnología triple play es un concepto difuso (…). Lo cierto es que la regulación vigente impide a TASA proveer servicios de radiodifusión”. Además consideró que existe “un desfasaje entre el modelo regulatorio vigente y la evolución del mercado. La regulación vigente fue diseñada distinguiendo y clasificando regímenes diferenciales (obligaciones, derechos, etcétera) en función de los distintos tipos de servicios. Es así que existe una regulación para los denominados “servicios de radiodifusión” y los “servicios de Telecomunicaciones” (…). Sin embargo, la tecnología no distingue entre estos tipos de servicios y de hecho las redes soportan en general diferentes servicios, cosa que hace unos años, cuando se definió esa regulación, no era posible. A nivel mundial la regulación está evolucionando, conforme el proceso de convergencia. En los países más desarrollados en materia de comunicaciones se están estableciendo regímenes de licencia que permiten la prestación de todo tipo de servicios. Lo que prevé Telefónica de Argentina, es que ese modelo de regulación de los países más desarrollados, que tiende a eliminar barreras, se incorpore a la regulación argentina en función del nuevo modelo de mercado convergente. Esto ha pasado en muchos países de Europa y América Latina y EEUU, como por ejemplo Colombia, Chile, Brasil, Corea, Holanda, Bélgica, Canadá, etcétera. TASA sí tiene planes de brindar tecnología Triple play, asumiendo que la regulación en la Argentina se va a adaptar a este nuevo mercado. Lo que Telefónica de Argentina no puede hacer es hacer broadcasting. Por internet, puedo acceder a contenidos pagos y exclusivos. Puedo ver TN, pero TASA no puede broadcasting de señales. Telefónica puede contratar contenidos y dárselo a los clientes. Esto no es radiodifusión, el cliente accede cuando quiere. En la convergencia, el cliente decide qué ve. Son los clientes los que determinan qué uso le da a los servicios que brinda la compañía. Otra cosa es distribuir señal por la red. Telefónica no podría distribuir una señal y cobrar a un cliente para captarla.”

Ello llevó a la CNDC a afirmar que: “En suma, la convergencia tecnológica está conduciendo a los mercados a brindar un servicio conjunto de telefonía, acceso de Internet de banda ancha y contenidos audiovisuales de manera conjunta. Las empresas de telefonía de nuestro país tienen la capacidad actualmente o en el corto plazo de ofrecer tecnología triple play.”

Es decir que, para el año 2006, la posición de las dos compañías de Telecomunicaciones más grandes del país era: para Telecom, que siendo el triple play un servicio en sí mismo, no se encontraba alcanzado por la ley de radiodifusión, sino que se debía considerar un servicio de Telecomunicaciones, razón por la cual no se encontraría vedado para prestar tal servicio, ya que está en el marco de su licencia. En tanto que Telefónica entendía que podría prestar cualquier servicio mientras no efectuara broadcasting, lo cual sí estaba prohibido por la ley 22.285, pero entendía que la ley debía caer en el corto plazo por anacrónica, como pasó en el resto del mundo.

Si bien, como ya se ha mencionado, la CNDC dejó sentado en su dictamen que para las telcos existían elevadas barreras a la entrada en el mercado de TV paga, el análisis del dictamen 637 parece sugerir que el organismo consideró que en el corto plazo las barreras regulatorias caerían o no serían aplicables al nuevo servicio el triple play. Eso justificó en alguna medida la autorización de la fusión, en tanto el nuevo mercado que surgiría sería de competencia entre grandes compañías.

2. Investigación del Mercado del triple play en la Argentina

Apenas emitido el dictamen 637 (2007), la CNDC ordenó la apertura de una investigación sobre la dinámica, comportamiento y tendencias del mercado de triple play en la Argentina. Su idea —que aún se encuentra abierta— era efectuar estudios sobre el nivel de avance que presentaba la difusión de los servicios integrados, así como una evaluación sobre los posibles impactos que tendría en las condiciones de competencia allí donde se desarrollaran.

3. Acción Declarativa y medida cautelar en contra de las compañías Telefónicas

En el mes de agosto del año 2007, mientras la CNDC analizaba la fusión Cablevisión – Multicanal, y la LSCA no era siquiera un proyecto, la ATVC, Cablevisión, Multicanal y Telecentro promovieron una acción declarativa de certeza (“ATVC y otros c/ Estado Nacional”) contra el por entonces COMFER, la CNC, la SECOM, y las empresas Telefónica de Argentina, Telefónica Móviles Argentina, Telecom Argentina, Telecom Personal, Telmex Argentina, CTI – Compañía de Teléfonos del Interior.

Las actoras solicitaban que se declare:

a. que los servicios de radiodifusión son brindados por las actoras en virtud de títulos jurídicos subjetivos, privativos y excluyentes, con carácter de derechos reales administrativos;
b. que el ejercicio de tales derechos no puede ser enervado por las licenciatarias de servicios de Telecomunicaciones;
c. que les está prohibido a las licenciatarias del servicio básico telefónico (SBT) y de los servicios de comunicaciones móviles (SCM) prestar, por sí o por otros, servicios de radiodifusión;
d. que toda regulación a dictarse en la materia debe preservar la situación jurídica, económica y de mercado existente al momento de otorgárseles las licencias de tales servicios;
e. que se les debe dar adecuada participación, mediante consulta o audiencia pública, en todo procedimiento de elaboración normativa que altere los regímenes regulatorios de los servicios de Telecomunicaciones y de radiodifusión.

Además, solicitaron una medida cautelar que fue concedida en septiembre de 2007 en primera instancia, la cual ordenaba: i) al COMFER, que se inhiba de otorgar licencias para la prestación de servicios de radiodifusión a las empresas de telefonía; ii) a la CNC y a la SECOM, que se abstengan de interpretar o modificar la regulación existente en materia de Telecomunicaciones, de manera que de ello resulte una habilitación explícita o implícita para que las licenciatarias de servicios de Telecomunicaciones presten, bajo cualquier título jurídico, servicios de radiodifusión o sus complementarios; y iii) a las empresas demandadas, que se abstengan de transmitir, repetir o prestar, por sí o por interpósita persona, servicios de radiodifusión o sus complementarios (dado que no se ha podido acceder a los antecedentes del fallo referido, no queda claro el alcance que la medida cautelar tiene en el sentido que, al menos en lo referido por la Procuradora, la misma alcanza a todas las partes demandadas. Ello incluye a Telecom Personal, Telmex Argentina, CTI – Compañía de Teléfonos del Interior y CTI PCS, las cuales hasta donde sabemos no prestan un servicio público).

En el contexto de lo que hemos visto era el pensamiento de las telcos en el año 2007, sobre todo Telecom, y la medida cautelar cerraba la puerta a toda interpretación posible acerca de la factibilidad de prestar servicios integrados por parte de las empresas de telefonía.

Nótese que entre las actoras estaban Cablevisión y Multicanal, las cuales dos meses después de la medida cautelar se beneficiaban con una interpretación de la CNDC en la cual las telcos podrían ser potenciales competidores a través de la prestación de servicios integrados. En efecto, tal interpretación era funcional a la aprobación de la fusión, en tanto que al determinar que existían potenciales competidores en los mercados involucrados en alguna manera se diluía el efecto de una concentración de mercado muy importante.

Apelada la decisión, en el mes de noviembre de 2007, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la resolución de grado. Según el dictamen de la Procuradora: “Para así decidir el tribunal a quo tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho sobre la base de interpretar que los marcos regulatorios de ambos servicios -leyes 22.285 y 19.798, Y decretos 62/90 y 764/00 (anexo 1) establecen una clara distinción entre las clases de prestaciones que pueden ser brindadas por los licenciatarios de radiodifusión, por un lado, y los de servicios de Telecomunicaciones, por otro. Además, tuvo por probada la existencia del peligro en la demora con las manifestaciones efectuadas públicamente por las empresas Telefónicas que anunciaban el lanzamiento de proyectos orientados a brindar servicios de acceso a contenidos de radiodifusión.”

El fallo de la Cámara fue recurrido por el Estado Nacional y llegó a la Corte.

Como veremos en los puntos 4 y 6 de esta historia, la cautelar solicitada por las compañías de cable derivó en dos nuevas actuaciones judiciales.

4. Ampliación de medida cautelar solicitada por Telecom Argentina

En el marco del planteo judicial iniciado por ATVC y los cableros, narrado en el punto 3 de esta historia, Telecom Argentina solicitó por vía de reconversión la ampliación de la medida cautelar (obtenida por ATVC), a fin de que se declare la nulidad de las licencias de Telecomunicaciones otorgadas a ciertas empresas prestatarias de servicios de radiodifusión.

El argumento central de lo requerido por Telecom era que si las compañías de Telecomunicaciones tienen impedida la prestación de servicios de radiodifusión, una correcta hermenéutica del artículo 45, inciso h) de la ley 22.285, implicaría que las empresas de radiodifusión no podrían ser prestadoras al mismo tiempo de servicios públicos de Telecomunicaciones, dado que la exigencia legal persigue que una misma empresa o grupo empresario, que tenga licencias de un servicio público no sea al mismo tiempo titular de una de radiodifusión.

Telecom entendía que dicha incompatibilidad era clara tanto en el caso de Telecentro como en el de Cablevisión (controlante de Fibertel), lo que justificaba que se declare la nulidad de la licencia para prestar el servicio público de Telecomunicaciones de estas empresas dado que la autoridad de aplicación al adjudicarla hizo caso omiso de la prohibición legal (la de la ley 22.285).

Según su planteo, aquellas empresas que han obtenido ambos tipos de licencias, de no estar alcanzadas por los efectos de la medida preventiva, se las coloca en una situación de privilegio con respecto a las demás, puesto que tendrán la ventaja comercial —caso Telecentro— de captar un mercado sin la debida competencia y en contra del marco normativo que rige a ambos servicios.

El planteo de Telecom fue rechazado en primera instancia porque según entendió el juez no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho. En el fallo antes mencionado se puede leer: “Al respecto, entendió que se trataba de servicios tutelados por regímenes normativos diferentes, por un lado, la ley de Telecomunicaciones N° 19.798 y, por el otro, la ley nacional de radiodifusión N° 22.285, actualmente vigente hasta tanto se cumplan los plazos establecidos en el art. 156 de la ley de servicios de comunicación audiovisual N° 26.522. En ese marco, consideró que la verosimilitud del derecho invocado no se exhibía con el grado de apariencia requerido, en atención a que la ley 19.798 no impide a las empresas de servicios de radiodifusión ofrecer servicios de Telecomunicaciones; en cambio, la ley 22.285, señala que no resultan habilitadas para brindar servicios de radiodifusión las personas jurídicas prestadoras de servicios públicos” (conf. art. 45, inc. h, LNR).” En cuanto al peligro en la demora, estimó que tampoco acreditaba suficientemente cuáles eran los perjuicios que acarrearía el rechazo de la medida solicitada; máxime cuando Telecentro contaba con licencia de Telecomunicaciones desde hacía casi diez años (esta última obtuvo, por resolución SC N° 2.622/98, licencia para la instalación, operación y explotación de los servicios de telefonía pública; por Resolución SC N° 133/05, se registraron a nombre de la citada empresa el servicio de telefonía local y por resolución SC N° 157/07, se le asignó la numeración geográfica, sin que ello fuera objetado oportunamente por el presentante (vide fs. 209/213 vta.).

Telecom apeló la medida, pero el rechazo fue confirmado en segunda instancia por la Cámara.

El tribunal entendió que “si bien Telecom Argentina S.A. ha presentado su pedido como ‘una ampliación del alcance de la medida cautelar concedida en autos’, lo cierto es que se trata del requerimiento de una medida cautelar diversa… De tal modo que, en esta nueva medida cautelar deben encontrarse verificados sus propios recaudos de admisibilidad verosimilitud del derecho y peligro en la demora.”

Entiende que ello es así, por cuanto no se trata de una situación análoga, ni simplemente inversa, dado que la cuestión remite a la prestación de un servicio público distinto y, por ende, al estudio de la existencia de una prohibición, cuya determinación ha de surgir, en principio, de cara al análisis del marco regulatorio de otro servicio: antes, el servicio público de radiodifusión (ley 22.285) y, ahora, el servicio público de Telecomunicaciones (ley 19.798).

A nuestro criterio, la Cámara no explica con la claridad suficiente, sobre todo si se tienen en cuenta las consecuencias que tuvo el fallo, por qué si dos empresas dan servicios de telefonía (Telecentro y Telecom), una empresa puede prestar también servicios de radiodifusión y la otra no. Excepto que se considere que el tipo de telefonía brindada por Telecentro (telefonía IP) no es un servicio público y el que presta Telecom sí, el argumento no resulta consistente.

Por otro lado el planteo de Telecom es errado en el punto que sostiene que no hay lugar a duda de que la legislación vigente impide la coexistencia de ambas licencias (radiodifusión y Telecomunicaciones) en un mismo prestador. Recordemos que la licencia de Telecomunicaciones es única y se debe solicitar para cualquier servicio de Telecomunicaciones, sea servicio público o no (toda empresa de cable que preste servicio de Internet debe tener licencia de Telecomunicaciones para ello, y dicha circunstancia no se encuentra prohibida por la norma). Lo que la norma prohíbe no es la prestación de cualquier servicio de Telecomunicaciones, sino la prestación de un servicio público.

La Sala hace otras consideraciones y finalmente entiende que resulta necesario un ámbito que excede el conocimiento reducido y preliminar de una medida cautelar. El fallo fue recurrido y llegó a la Corte.

5. Proyecto del PEN de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual enviado al Congreso Nacional

La visión de la CNDC en el año 2007 pareció verse en gran parte ratificada en el año 2009 cuando el PEN envió al Congreso Nacional el proyecto de ley de lo que terminaría siendo posteriormente la ley 26.522.

En efecto, el proyecto disponía en el artículo 23 los requisitos para obtener una licencia de radiodifusión. Entre otros:

I – Las personas de existencia visible, «…i) No ser director o administrador de persona jurídica, ni accionista que posea el DIEZ POR CIENTO (10%) o más de las acciones que conforman la voluntad social de una persona jurídica por licencia, concesión o permiso de un servicio público nacional, provincial o municipal».

II – Las personas de existencia ideal «…d) No ser titular o accionista que posea el DIEZ POR CIENTO (10%) o más de las acciones o cuotas partes que conforman la voluntad social de una persona jurídica prestadora por licencia, concesión o permiso de un servicio público nacional, provincial o municipal».

Sin embargo, a continuación, el artículo 25 disponía dos regímenes de excepción, por un lado, para entidades sin fines de lucro y, por el otro, para compañías de servicios públicos que desearan prestar servicios de comunicación audiovisual por vínculo físico:

Artículo 25. Excepciones. No será aplicable lo dispuesto en el inciso i) del apartado I y el inciso d) del apartado II del artículo 23 cuando:

I.- Se tratare de personas de existencia ideal sin fines de lucro, que podrán ser titulares de licencias de servicios de comunicación audiovisual².

II.- Se tratare de persona de existencia ideal con fines de lucro prestadora de servicios públicos, solo podrá ser titular de una licencia de servicios de televisión por suscripción prestados mediante vínculo físico. Cuando exista otro prestador en la misma área de servicio, la Autoridad de Aplicación deberá, en cada caso concreto, realizar una evaluación integral de la solicitud que contemple el interés de la población y darse publicidad de la solicitud en el Boletín Oficial y en la página web de la Autoridad de Aplicación. En caso de presentarse oposición por parte de otro licenciatario de la misma área de prestación, la Autoridad de Aplicación deberá solicitar un dictamen vinculante a la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA que establezca las eventuales condiciones de prestación progresiva de los servicios.

III.- Cuando se trate de personas jurídicas con fines de lucro prestadoras de servicios de Telecomunicaciones estas deberán acreditar que se encuentran garantizadas y plenamente disponibles y operativas para una porción mayor a la mitad del mercado respectivo, en forma previa a la solicitud de la licencia, las siguientes condiciones:

La interconexión con otros operadores, en cualquier punto técnicamente factible de la red. Para ello, los acuerdos de interconexión se efectuarán en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y precios no discriminatorios, y serán de una calidad no menos favorable que la disponible para sus propios servicios similares o para servicios similares de proveedores de servicios no vinculados o para sus filiales u otras sociedades vinculadas; en una forma oportuna, en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con precios basados en costos que sean transparentes, razonables, y estén suficientemente desagregados para que el proveedor no deba pagar por componentes o instalaciones de la red que no necesite para el suministro del servicio;

La portabilidad numérica entendida como derecho del cliente o usuario en las condiciones en que la Autoridad de Aplicación determine, conforme con —al menos— los siguientes supuestos:

Cambio de prestador de red Telefónica fija, cuando no haya modificación de servicio ni de ubicación física del cliente;

Cambio de prestador para los servicios de red inteligente, incluyendo los servicios de numeración personal, cuando no haya modificación del servicio;

La interoperabilidad de redes;

La existencia de opciones desmonopolizadoras de acceso al y del Sistema Nacional de Telecomunicaciones interno y al exterior, alterno a la red del solicitante para todos los rangos de servicios prestados por el requirente;

Poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las facilidades esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.

Además, el punto IV disponía que en todos los casos, los licenciatarios de servicios públicos con o sin fines de lucro que soliciten la titularidad de licencias de servicios de comunicación audiovisual en los términos y condiciones fijadas en los apartados I, II y III de este artículo, deberán cumplir adicionalmente una serie de obligaciones. Entre ellas, conformar una unidad de negocio separada a los efectos de la prestación del servicio de comunicación audiovisual por suscripción; llevar una contabilidad separada y facturar por separado las prestaciones correspondientes al servicio licenciado; no incurrir en prácticas anticompetitivas; facilitar —cuando sea solicitado— a los competidores en los servicios licenciados el acceso a su propia infraestructura de soporte, etcétera.

Nótese que el único servicio que se le habilitaba a los prestadores de servicios públicos con fines de lucro (caso TELCOS) en el Proyecto original, era la prestación de servicios audiovisuales por vínculo físico (cable), y se lo excluía incluso de la posibilidad de prestación de servicios de TV paga satelital. Ello es coherente con la necesidad del país de generar redes de última milla competitivas. Si bien las compañías venían manifestando desde el año 2007 que la apertura a la prestación de servicios audiovisuales les permitiría financiar el recambio de las redes de última milla de par de cobre a fibra óptica, resultaba cuanto menos prudente prohibirle a estas empresas la prestación de TV paga con soporte satelital, ya que dicha posibilidad podría haber reducido a cero los incentivos para el recambio de la perimida infraestructura de par de cobre que sufría (y aún lo hace) la República Argentina en el año 2009.

Además de restringir la prestación de servicios al ámbito del cable, el artículo fijaba una serie de obligaciones algunas de las cuales ya estaban en el decreto 764/2000 y que se vienen incumpliendo desde esa época. Por ejemplo, la portabilidad numérica en telefonía fija.

Resaltamos finalmente que el único carácter de la excepción era la condición de empresa “prestadora de servicios públicos”, debiendo ajustarse en todos los demás términos a lo dispuesto por el resto del articulado del proyecto (lo que igualmente imponía un estándar alto).

6. Denuncia de ATVC y otros, por violación de la medida cautelar impuesta a las Telcos

A principios del año 2009 (Telefónica y Telecom) comenzaron a prestar un paquete de servicios de telefonía, Internet y televisión satelital, a un precio promocional, en virtud de un acuerdo de comercialización firmado con la empresa DirecTV. La Telefónica respectiva prestaba los servicios de telefonía e Internet (cada una en su área original de concesión), mientras que DirecTV prestaba el servicio de TV satelital. Los paquetes se llamaban Superpack (Telecom – DirecTV) y Trío (Telefónica – DirecTV).

Estando vigente la cautelar impuesta en autos “A.T.V.C. y otros- inc. med. c. E.N. – M° Planificación – S.E.C.O.M. y otros”, las compañías Telefónicas fueron inmediatamente demandadas por la ATVC, y las cableras, por considerar que las ofertas Superpack y Trío violaban la apuntada cautelar.

El juez de primera instancia rechazó la demanda porque consideró que, en principio, las Telefónicas no estaban impidiendo la medida cautelar dictada en autos, en tanto los mencionados paquetes no implican que las encartadas transmitan, repitan y/o presten servicios de radiodifusión o sus complementarios por sí mismas o por interpósita persona.

Analizando los convenios, llega a la conclusión de que los servicios ofrecidos en el paquete son prestados en forma independiente por las sociedades firmantes dentro de sus respectivas licencias. Se trata de un acuerdo de comercialización en el cual ambas empresas ofrecen los servicios propios de sus actividades a un precio promocional para el caso de contratarse el paquete. Según los acuerdos, el “bundle” supone por parte de cada cliente la celebración de dos contratos individuales, (uno con la compañía Telefónica y el otro con DirectTV), para la prestación de los servicios telefonía-Internet y de televisión satelital, respectivamente. El juez también tuvo en cuenta que de la publicidad efectuada resultaba suficientemente claro que los servicios eran prestados en forma separada por cada compañía.

Consideró que “debía descartarse que Telecom y/o Telefónica se encontraran —a través del “Superpack” y “Trío”— prestando un servicio de radiodifusión (o sus complementarios) por interpósita persona (entendiendo “interpósita”, según su definición del Diccionario de la Real Academia Española, como ‘persona que interviene en un acto jurídico por encargo y en provecho de otro, aparentando obrar por cuenta propia’). En este sentido, concluyó que no podía afirmarse que DIRECTV Argentina SA estuviese actuando por cuenta y en interés de las licenciatarias de los servicios de Telecomunicaciones aparentando hacerlo en su propio interés; así como tampoco se había denunciado que existiera algún tipo de situación de control entre las personas jurídicas involucradas en los paquetes referidos. Al respecto, señaló que resultaba necesario que existiera un control societario directo o indirecto —por interpósita persona—, interno o participacional sobre DIRECTV de la persona controlante física o ideal (en el caso, Telecom o Telefónica), situación que no había quedado demostrada en autos. Asimismo, apuntó que tampoco se hallaba comprobada la existencia de una vinculación societaria entre las licenciatarias de servicios de Telecomunicaciones y DIRECTV Argentina SA que, de acuerdo con las constancias de autos, se han limitado a suscribir acuerdos de comercialización a los fines de ofertar en forma conjunta (con precios promocionales) los servicios para cuya prestación se hallan debidamente habilitadas». En definitiva entendió que no existió incumplimiento de la medida cautelar.

La sentencia de primera instancia nos parece impecable. Sin embargo, la Cámara no lo entendió así.

Según el tribunal, la cuestión reside en determinar el alcance de la decisión cautelar en lo que concierne a la prohibición de actuar por interpósita persona, dada la modalidad de las ofertas en cuestión, que combinan la prestación de ambos servicios. En este punto, entendió que no cabe atenerse únicamente a la interpretación literal de una palabra. Por el contrario, se impone indagar en el sentido que se le ha asignado a ese impedimento o prohibición en la causa, a los fines de la decisión de la tutela cautelar que ha sido admitida. En ese sentido, no quedan dudas respecto a que la conducta de las codemandadas constituye una vía por la que se ha intentado sortear el impedimento establecido en la resolución dictada en esta litis, provocando una situación de apariencia de ausencia de incumplimiento pero que, en definitiva, importa infringir claramente la precisa prohibición establecida.

A tal fin, resulta suficiente con constatar que las codemandadas se encuentran ofreciendo varios servicios de telefonía y de radiodifusión (aunque para este último se recurra a un convenio de prestación con DirecTV), cuando la medida cautelar tuvo por expresa finalidad determinar una nítida división entre estos, estableciendo una restricción en orden al ámbito de prestaciones que podrían ser brindadas por los adjudicatarios de licencias de radiodifusión, por un lado, y de Telecomunicaciones, por el otro, habida cuenta de la prohibición contenida en la ley 22.285.

Entendió que tampoco resulta indispensable “considerar si la modalidad de servicio denunciado encuadra en la definición de “triple play” que propone una parte o la otra (como oferta empaquetada de servicios de telefonía, Internet y TV satelital) y para las cuales, la diferencia radicaría por resultar indistinto o -por el contrario determinante que se tratara de un único prestador. Es que, aquí sólo es dable ponderar si mediante los paquetes de servicios llamados “Superpack” y “Trío”, las codemandadas Telefónica de Argentina SA y Telecom de Argentina SA incurren en una conducta que importe la configuración de un incumplimiento o desobediencia a lo ordenado mediante la medida cautelar dictada en la causa; situación que, por todo lo dicho en la presente, se encuentra claramente configurada en autos.”

Por ello la Cámara, en su sentencia del 30 de abril de 2010, admitió la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar y ordenó a las compañías Telefónicas que cesen, en forma inmediata, en la conducta en la que incurren mediante el ofrecimiento de servicios empaquetados de telefonía, Internet y televisión, en forma conjunta con DirecTV. El fallo de la Cámara fue recurrido y llegó a la Corte.

7. Denuncia de ATVC ante la CNDC

Además de denunciar el incumplimiento de la cautelar en los tribunales, en el mes de julio de 2009 la ATVC denunció ante la CNDC a las empresas Telecom, Telefónica y DirecTV. Recordemos que la conducta denunciada era el ofrecimiento de un paquete de servicios conjuntos de tres productos: Telefonía, Internet y TV satelital. Los dos primeros servicios prestados por la empresas Telefónica o Telecom, según fuera la zona en que se encontrara el cliente, y el servicio de TV satelital era provisto por DirecTV en todo el país.

Según lo entendía la ATVC, los hechos denunciados constituían la creación coordinada y conjunta entre Telefónica y Telecom, junto con DirecTV, de un nuevo negocio que, de acuerdo a sus dichos, constituiría una concentración económica que debería ser previamente autorizada por la CNDC.

También solicitó que se investigue un potencial abuso de posición dominante conjunto entre Telefónica y Telecom, consistente en el ejercicio de poder de mercado que les otorga la posición que detentan en la industria de las Telecomunicaciones, para obtener ventajas competitivas en el mercado de televisión paga y acceso a Internet. Instó a que se investigue la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre Telefónica, Telecom y DirecTV para ejecutar ventas atadas y el potencial desarrollo de prácticas de discriminación de precios.

Entendía que se estaban favoreciendo prácticas predatorias cuyo carácter es excluyente, porque causan el debilitamiento y/o la destrucción futura de los competidores, generando un daño significativo al bienestar de los consumidores presentes y futuros.

Nuestra opinión es que es evidente que no ha existido concentración económica en los términos de lo dispuesto por el capítulo III de la ley 25.156 entre Telefónica y DirecTV o entre Telecom y DirecTV, y no se ve otra cosa que un convenio comercial para ofrecer servicios. Respecto de la denuncia por venta atada, dado que no existía la obligación de los clientes de las empresas de contratar todos los servicios, y que se podían contratar todos ellos por separado, la denuncia en ese sentido no parece sustentable. Al día de la fecha la Autoridad de Aplicación de la ley 25.156 no se ha expedido al respecto.

8. La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual

La negociación política³ que permitió que el oficialismo tuviera su Ley de Medios dio por tierra con el ingreso de las compañías Telefónicas prestadoras de servicios públicos a la prestación de servicios audiovisuales por vínculo físico. La ley se promulgó sin la excepción para las compañías prestadoras de servicios públicos referida en el punto 5. Solo se permitió la prestación de servicios audiovisuales a las entidades sin fines de lucro en las condiciones que especifica el artículo 30 de la ley.

Dos años después del dictamen 637, la ley 26.522 vino a ratificar la prohibición de la prestación de servicios audiovisuales a las TELCO. La CNDC revocó el dictamen 637 (el 3 de marzo de 2010 la Resolución 113 el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, consideró incumplido el compromiso ofrecido por las partes notificantes en la fusión 596 y en razón de ello revocó la autorización de la Fusión Cablevisión – Multicanal. El análisis que llevó a dicha revocación no abordó el tema del triple play, sino que se basó en el incumplimiento del compromiso presentado por las partes (entre ellas el cumplimiento del despliegue de red de fibra óptica). Al día de la fecha el tema se encuentra judicializado) fundada en el incumplimiento del compromiso asumido por las empresas fusionadas y las principales compañías Telefónicas del país siguieron prestando los mismos servicios de siempre. No hubo ingreso al mercado de TV paga, y tampoco modificaciones de importancia en las llamadas redes de última milla. En ese contexto y como veremos a continuación, las compañías Telefónicas intentaron una asociación comercial con DirecTV, prestadora de servicios audiovisuales satelitales.

9. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Las acciones judiciales referidas en los puntos 3, 4 y 6 del presente trabajo generaron sendos recursos extraordinarios y de hecho, que fueron resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 3 de Junio de 2014, todos en el mismo sentido: que los recursos extraordinarios incoados no se dirigen contra una sentencia definitiva o equiparable a tal. De esa manera la Corte Suprema se autoexcluyó de sentar posición en el tema. En los hechos, ello significó fortalecer la posición de las compañías de cable, manteniendo la vigencia de la cautelar con el alcance que le ha dado la Cámara según hemos visto en los putos 3,4 y 6 del presente.

Entendemos que habiéndose convertido en ley el proyecto «Argentina Digital», y habiendo permitido ésta la prestación de servicios audiovisuales a las compañías Telefónicas, la cautelar referida debería tornarse abstracta.

10. Conclusiones

En resumen, para el año 2006, ya sea porque consideraran que las trabas regulatorias de la ley 22.285 no le eran aplicables, o porque entendían que éstas caerían, las dos principales compañías Telefónicas del país se veían a sí mismas como potenciales competidores en un nuevo mercado, el del Triple play. El dictamen 637 parece sugerir que la prueba colectada llevó a la CNDC a considerar que en el corto plazo las barreras regulatorias para el ingreso de las TELCO a los mercados de TV paga caerían, y eso justificó en alguna medida la autorización de la fusión entre Multicanal y Cablevisión, ya que se visualizaba un nuevo mercado que sería de competencia entre grandes compañías.

Esa visión pareció verse reflejada en el proyecto de la ley de Medios presentado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso. Sin embargo, otros objetivos políticos terminaron frustrando la posibilidad de prestación de servicios audiovisuales por vínculo físico por parte de las compañías Telefónicas prestadoras de servicios públicos.

Entre tanto, las empresas de cable accionaron judicialmente y los tribunales frenaron cualquier ingreso posible de las telcos a los mercados audiovisuales licenciados, situación convalidada por la Corte Suprema.

Como se ha visto, se puede estar a favor o en contra del ingreso de las TELCO a los mercados audiovisuales. Lo que no se puede decir es que no ha habido discusión al respecto.

En el año 2006, la posibilidad de ingreso de las Telefónicas a la prestación de servicios audiovisuales por vínculo físico nos pareció trascendente porque implicaba la posibilidad de impulsar un recambio importante de redes de última milla. A pesar del tiempo perdido, seguimos pensando que para valorar la apertura propuesta por la Ley «Argentina Digital» el parámetro debe ser el mismo. En la medida que la habilitación de servicios por vínculo físico permita o fomente un cambio sustantivo en la infraestructura de redes, y por ende, en las velocidades de transmisión del país, dicha apertura va a ser positiva (ver al respecto el artículo “Argentina Digital… La cuestión es para qué”).

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¹ Reformada por la ley 26.053. En el momento del dictamen era la ley de Radiodifusión, que luego fue reemplazada por la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en 2009.

² Sin perjuicio de ello, cuando se tratare de servicios de comunicación audiovisual por suscripción prestados por vínculo físico y exista otro prestador en la misma área de servicio, la Autoridad de Aplicación deberá, en cada caso concreto, realizar una evaluación integral de la solicitud que contemple el interés de la población, dar publicidad de la solicitud en el Boletín Oficial y en la página web de la Autoridad de Aplicación. En caso de presentarse oposición por parte de otro licenciatario de la misma área de prestación, la Autoridad de Aplicación deberá solicitar un dictamen vinculante a la CNDC que establezca las eventuales condiciones de prestación de los servicios.

³ Carlos Raimundi (SI) festejó los cambios y aseguró que el proyecto “ya no es la ley Telecom”. Pero pidió a los diputados denunciar los Tratados de Protección de Inversiones, “para que las compañías extranjeras no puedan meterse en el negocio acogiéndose a los convenios bilaterales firmados con 56 países”, además de convocar al compromiso de “regular a las Telefónicas” para que tampoco “puedan meterse por la ventana” por poseer la tecnología que necesitarán los licenciatarios. Ante los militantes de CTA y Proyecto Sur que se movilizaron frente al Congreso con la consigna “Sí a la ley de medios. No a las Telefónicas”, Claudio Lozano aseguró que “estamos muy satisfechos con el logro obtenido, que es el de haber sacado a las Telefónicas”. “No somos ni el Gobierno ni los monopolios. Somos una propuesta seria de democratización de los medios de comunicación”, concluyó Lozano, que apoyará el proyecto en el recinto. Cecilia Merchán (Libres del Sur y EPyS). Publicado en: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-131869-2009-09-16.html.